SK(주)는 전국의 11개 물류센터에 저유지원업무를 수행하기 위하여 (주)인사이트코리아를 통하여 그 인력을 공급받아 사용하여 왔다. 이는 파견근로자보호등에관한법률(이하 '파견법'이라 한다)를 위반하여 파견허용업종 외의 업종에 노동자를 파견받아 사용하여 온 것이어서, 관할 노동사무소는 (주)인사이트코리아에 대하여 폐쇄조치를 내리고 SK(주)에게 '직접고용', 혹은 '민법상 도급으로의 전환'을 명령하였다.
노동자들이 실질적 파견노동자로 2년 이상 근무해왔음을 들어 파견법상의 직접고용을 주장하자, SK(주)는 2000. 11. 1. 로 이들의 사업장 출입을 출입함으로써 해고했다. 서울지방노동위원회는 파견법상 직접고용조항을 근거로 부당해고를 인정했으나, 중앙노동위원회에서는 파견법상의 직접고용조항은 파견허용업무에만 적용된다면 해고노동자 4명 중 3명은 이같은 이유로 부당해고를 인정하지 않았다. 한편 부당노동행위 관련해서는 지노위, 중노위 모두 이를 인정하지 않았다.
위 중노위 결정에 대한 행정소송사건에서 행정법원 제4부는 2002년 1월 25일 중노위 결정과 똑같은 이유로 SK(주)의 부당해고를 인정할 수 없다고 판결했다.
2. 행정법원 판결과 비판
① 파견허용기간 경과시 고용의제효과
본 사건의 주 쟁점이 '불법파견에 대하여 고용의제조항의 적용이 가능한지 여부'에 맞추어져 있는 만큼 이 양자간의 관계를 바라보는 관점이 매우 중요하고 이 점은 선례가 전무한 만큼 많은 논란의 여지가 있었다. 행정법원도 역시 원고인 노동자들의 청구취지에 관하여 그와 같이 해석될 여지가 있음을 인정하고 있지만 다음과 같이 전제하며 시작하고 있다.
"근로자파견이 원칙적으로 금지되는 이상, 이러한 금지에서 벗어나기 위해서는 당해 근로자에 대한 지휘·명령을 행하는 사용사업주가 아예 당해 근로자를 고용하든지 아니면 당해 근로자로 하여금 자신의 사업장에서 근무하게 하는 것을 중단하는 수밖에 없다."
즉, 파견근로를 행함에 있어 불법적인 파견은 자신이 직접 고용하여 사용해도 무방한 만큼 고용주의 자기의사에 의해 직접 고용하여 사용하도록 하는 것이 아니면 당사자간의 관계는 불법이므로 이를 중단하게 함으로서 불법적 요소를 제거하는 것만이 전부라는 시각이다. 따라서 이 경우 노동자들이 통상해고사유의 발생으로 당연 해고되더라도 법률적 하자는 없을 것이라는 의미이다.
이 부분에서 행정법원은 당연히 고려하여야 할 파견법(무엇보다도 노동자 보호법으로서 기능 할 것을 명시한)의 취지를 간과하고 다분히 법문상의 형식에 치우친 전제를 설정하는 우를 범했다.
파견법의 도입이 노사정 합의로 도출되는 과정에서 근로자파견사업은 원칙적으로 금지되고 있음을 확인하고 이를 전제로 일부 허용된 부분에 국한되어 근로자 파견이 가능하도록 하면서, 이를 위반한 경우 형사적 처벌이 뒤따른다는 점을 명확히 하였다. 그리고 노동법이 공법적 규제 이외에도 사법적인 효력을 동시에 고려해야 한다는 점을 감안한다면, 불법행위자에 대한 처벌과 더불어 명시적 규정이 없더라도 노동자들의 고용관계의 안정을 추구하는 법해석이 반드시 이루어져야 한다. 그런데 행정법원은 이같은 점을 의도적으로 묵과하였으므로, 심리 미진이 있다고 볼 것이다.
② 고용의제조항 도입취지의 한정적 해석
더불어 재판부는 다음과 같은 표현으로 파견법상 고용의제조항의 도입취지를 설명하고 있다.
"당해 근로자들의 명시적인 반대의사표시가 없다면, 사용사업주로 하여금 당해 근로자에게 보다 유리한 전자의 선택을 하도록 의제함으로써 당해 근로자의 고용안정과 복지증진 및 당해 사업의 연속성 확보 등의 여러 가지 잇점을 도모할 수 있게 함에 취지가 있다고 할 것이고, 결코 원고들의 주장과 같이 법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업종에 종사하는 경우까지도 고용의제를 하려는 데에 그 취지가 있는 것은 아니라 할 것이다."
즉 이 조항은 법상 허용된 파견노동자의 보호입법으로서 기능할 뿐이지, 적법 불법을 막론하고 모든 파견노동자들을 일정한 파견기간의 경과로 고용의제하는 것은 아니라는 판단을 하고 있는데, 이 역시 판결문이 스스로 인정하고 있는 파견법 도입취지와는 동떨어진 판단이 아닌가하는 의구심이 든다.
관련해서 보면 파견법은 첫째, 근로자파견은 금지를 원칙으로 한다.(근로기준법, 직업안정법) 둘째, 이 법은 파견노동자의 고용안정과 복지증진을 그 목적으로 한다.(제1조) 셋째, 단, 직접생산공정이 아닌 전문적 업무로 대통령령으로 허용된 업종 및 일시적·간헐적으로 필요한 업무에 대하여 제한적으로 파견을 허용한다.(제5조) 넷째, 파견노동자를 2년이상 사용하는 경우 직접고용된 것으로 본다고 규정하고 있다.
여기서 고용의제를 강제적으로 적용할 수 있는 근거는 다음과 같이 볼 수 있다. 즉, 기업의 일시적, 집중적인 전문인력에 대한 수요에 따라 일정 기간 동안의 인력파견은 허용하지만, 그 기간이 2년이 넘을 정도로 장기화되는 경우까지 파견을 허용할 필요는 없으므로 노동자가 명시적으로 반대하지 않는다면(노동자가 사용사업주에게 직접 고용될 의사만을 따진다) 사용사업주의 직접고용을 간주하는 것이다.
하지만 법원과 같은 해석기준을 취할 경우 사용자가 기존 도급·용역·아웃소싱 등의 형식으로 파견노동자를 사용하는 경우는 직접고용을 인정할 수 없다는 결론이 되는 바, 이 경우 파견법상 고용의제조항을 배제할 이유를 달리 찾을 수 없고 또한 적법파견에 비해 오히려 불법파견임에도 보호를 받을 수 없다는 불합리한 결과가 되어 부당하다. 또한 위 판결과 같이 파견법의 취지를 이해하게 되면, 파견법 자체의 도입근간을 흔드는 결과를 자초하는 셈이라 할 것이다.
③ 주된 청구인 '불법파견에 따른 실질적 사용자 주장'에 관한 판단유탈
행정법원은 원고인 노동자들이 파견법상 파견기간 2년 경과를 이유로 직접고용을 주장한다는 점만을 전제로 다음과 같이 설시했다.
"근로자파견이 허용되지 아니하는 업무에 종사하는 경우까지도 포함하여 고용의제를 하려는데에 이 사건 조항의 취지가 있는 것이라면, 굳이 '2년'이라는 기간을 설정할 필요가 있었는지에 대한 강한 의문이 들뿐만 아니라"
즉, 노동자들이 불법파견에 대한 고용의제조항의 적용만을 그 청구취지로 하고 있다고 보고 있다. 하지만 노동자들은 명백히 이와 같은 주장은 예비적으로 한 것에 불과하고 오히려 주위적으로는 이 사건의 파견은 불법으로 무효이므로 최초 파견시부터 직접고용된 것으로 보아야하고, 실제 근무과정에서도 SK(주)로부터 직접 지휘·명령받아오고 있었다는 점을 들어 실질적인 사용종속관계에 있음을 주장했다. 하지만 법원은 원고의 주된 청구인 이 부분에 대해서는 아예 언급조차 하지 않음으로써, 과연 제대로 이 사건을 심리한 것인지조차 의문이 들게 하고 있다.
④ 불법적 법률관계를 합법적 관계로 간주, 보호할 수 없다는 판단
판결의 마지막 부분에서 법원은 다음과 같이 설시하며 불법파견에 대하여 법상 고용의제조항이 적용되지 않음을 설명한다.
"법상 허용되지 아니하는 업무에 근로자 파견을 하는 것 자체가 그 기간의 장단을 불문하고 금지되며 국가로서는 이러한 근로자파견이 행해지고 있는지를 지도·감독하여야 할 책무가 있음에도 불구하고, 이러한 금지규정을 위반한 경우 그 위반의 기간이 2년이 넘었다고 하여 그 순간부터 '고용의제'를 함으로써 위법한 근로관계를 적법한 근로관계로 갑자기 질적인 변화를 가한다는 것 자체 또한 그다지 수긍하기 어려운 점이다"
파견법이 그 도입 취지와 같이 노동자보호법의 역할을 충분히 해내게 하려면, 사회적으로 벌어지고 있는 불법적인 근로자파견을 규제하고, 파견노동자들의 고용안정과 복지증진을 추구하기 위한 법원의 판단이 따르지 않으면 안됨에도 불구하고, 법원 판결은 이를 형식적으로만 판단하고 넘어갔다는 문제점이 있다.
예를들어 18세 미만의 여성에게 갱내에서 근로할 것을 내용으로 근로계약서를 체결한 후 이 여성이 재해를 입어 재해보상을 청구하였다면, 이 경우 법원은 이들간의 근로계약이 불법임을 이유로 하여 종업원의 지위에 기한 이 여성의 재해보상청구권이 소멸되었다 보지 않음이 자명할 것이다. 그런데 유독 사용사업주와 파견사업주의 불법행위로 그 노동자들에게 해고라는 불측의 손해가 발생한 경우, 불법관계에서 발생한 일이므로 법상 보호할 수 없다는 식의 법원 판결 논리는 수긍할 수 없다.
⑤ 그렇다면 그 밖의 불법파견의 경우 고용의제가 적용될 수 있는지 여부
이번 행정법원 판결은 파견법 제5조 제1항의 파견대상업무 이외의 업무에 대한 파견이므로 파견법상의 직접고용조항의 적용이 없다고 하였다. 그렇다면 드는 의문은, 가령 제5조 제2항에서 정한 '출산·질병 등의 사유로 일시적·간헐적 필요에 의한 파견'이 2년 이상 계속된 경우(이 경우 위 대통령령이 적용되지 않음으로 이점에서는 불법파견이 아니지만 6개월 이상 파견될 수 없으므로 불법이다)나 파견사업주가 허가받지 아니하고 근로자파견을 행하였다면 이러한 경우의 노동자들 모두 고용의제의 효과를 입을 수 없다는 결론으로 귀착될 수 밖에 없다. 이 역시 위법한 근로관계를 적법한 근로관계로 갑자기 질적인 변화를 가한다는 것이 되는 것인가?, 아니면 노동자의 자신의 귀책과 무관하게 사용자업주, 파견사업주의 불법행위로 인하여 결과적으로 발생하는 고용불안까지 노동자가 부담해야 되는 것인가?
이번 판결과 같이 법상 요건을 갖춘 파견에 관해서만 고용의제를 적용한다는 결론대로라면, 앞서 지적한 법리적 문제점과 파견노동자의 고용불안 이외에도, 위와 같이 예상가능한 모든 상황에서 불합리한 결과가 발생하게 되는 바, 이를 고려해서라도 이 사건에 대해 재판단이 이뤄져야 한다고 본다.
3. 그 밖의 과제들
이번 사건은 노동자들의 해고에 관한 부분만이 집중 조명되어 있어 그 밖의 과제나 성과에 대해 정리되지 않고 있는 듯한 느낌이 있다. 신중한 자세가 요구되어 지지만 논의의 연장선이라 보고 초벌적이나마 성과와 과제에 대해 정리해 보고자 한다.
① 부당노동행위의 당사자 적격
이 사건은 원래 노동위원회 단계에서 해고와 함께 부당노동행위까지 통합적으로 다루던 사건이었다. 주장은 간략히 다음과 같다. 첫째, 노동자들이 고용의제 되기(2000.7.1) 전 노동자들이 단체교섭을 SK(주)에 요청하였는데 이를 거부한 것은 부당노동행위 거부해태에 해당되며, 이후 이들이 합법적으로 노동조합을 하는 과정에서 조합원들만을 해고한 것은 부당노동행위에 해당된다는 주장이었다.
초심 지방노동위원회에서는 노동자들의 부당노동행위 구제신청에 대해 각하하였다. 각하의 이유는 당사자적격(SK(주)가 노동자들과 단체교섭상의 사용자라거나 노조법상의 사용자가 아니라는 판단)이 없다는 결정이었다. 그리고 중앙노동위원회는 이를 기각했다. SK(주)가 당사자로 사용자성은 인정되나 부당노동행위의사는 없었다고 본 것이다.
해당 결정문에 주문 이외에는 특별한 표현이 없으므로 정확한 판단의 근거는 알 수 없으나 최소한 파견노동자(적법 불법을 막론하고)가 결성한 노동조합이 사용사업주를 상대로 단체교섭을 요청하였을 때 사용자가 이를 고의로 해태하고 있다면 이는 부당노동행위에 해당되며 더불어 사용사업주 역시 노조법상 사용자라는 결정으로 읽힐 수 있는 여지가 있는 만큼, 이같은 결정례는 향후 파견노동자들의 노조활동에 중요한 근거로 사용될 수 있을 것이다. (부당노동행위 부분은 행정소송이 제기되지 않아 이 결정이 확정되었다.)
② 고용의제가 이루어진 경우 단체교섭 상대방으로서의 지위가 사용사업주에게 부여되는지
또한 파견법상의 고용의제가 개별적인 노사관계를 간주하는 과정에서 노동조합 등 집단적 노사관계도 그대로 이전되는지에 대해 살펴볼 필요가 있다.
노동자들의 집단적인 고용의제가 이루어지는 경우 양 당사자간에 고용의제에 따르는 노사간의 집단적인 토론이 요구되고 이러한 과정에서 노동조합의 실체를 인정할 필요가 있다. 더불어 고용의제의 과정에서 노동조합의 지위가 그대로 이전되어 실질적인 노동삼권의 계속적 보호가 요구되어지는데 이를 현재의 법제 하에서 강제할 수 있는지 살펴보아야 할 것이다.
만일 고용의제를 노동자가 개별적으로 파견사업주와의 근로계약을 자동으로 해지한 후 사용사업주와 자동으로 근로계약을 체결하는 것으로 본다면 해당 노동조합은 자동해산 되는 것으로 보아야 할 것이나 그 실체가 계속되고 노동조합 자체적으로 계속 존재의 필요성이 있다면 노동조합의 실체를 인정해야 할 것으로 보인다.
③ 기존 단체협약의 내용이 고용의제와 함께 포괄적으로 이전되는지
또한 기존 노동조합이 파견사업주·사용사업주와 단체협약을 체결해 놓은 경우 노동자들이 고용의제 된 후 사용사업주가 기존의 파견사업주의 단체협약 이행의무를 승계하는지가 의문이다. 우선 현재 나와있는 일반이론으로 사용사업주의 의무는 계속된다고 보아야 할 것이어서 논란의 여지가 없고, 다만 파견사업주와의 협약내용이 포괄적으로 이전된다고 보아야 근로조건의 안정적인 보호라는 취지를 살릴 수 있을 것이나 그러하지 못한다 하더라도 최소한 근로계약의 내용으로 되어 이전한다는 점은 인정할 수 있을 것이다.
④ 기존 사용사업주의 노동조합과 병존 할 수 있는지
앞서 살펴본 바와 같이 노동조합의 조합원 전원이 이전하는 경우 개별노동자들이 신규노동자로 채용되는 형식으로 본다면 기존 사용사업주의 노동조합이 있는 경우 노동조합의 가입대상자들의 증가로 볼 수 있고 이러한 경우 기존노동조합과 파견노동자들의 노동조합간에 이른바 복수노조의 문제가 발생할 수 있다.
만일 고용의제가 신규채용의 형태가 아닌 집단적인 근로관계의 이전이라는 실질적 특성을 놓고 보았을 때는 합병, 영업양도의 경우와 같이 1사 2노조의 존재를 인정하는 것이 올바르고, 더욱이 노동조합 간의 합병등의 문제는 노동조합의 자주적으로 결정할 문제여서 섣불리 복수노조금지의 잣대를 적용할 수 있는지는 의문이라고 볼 것이다.
⑤ 고용의제와 고용형태
파견노동자들이 고용의제되는 경우 현재 노동부의 입장은 '직접고용'이라는 요건을 만족시키면 충분하다는 논리여서 '정규직'이 아닌 '계약직'도 가능하다는 입장이다. 그러나 이 입장에 따르면 사용사업주가 파견기간 2년 경과 후 계약직으로 채용한다면 파견직에서 계약직이라는 또다른 비정규직으로 전환되는 결과를 용인하고 만다. 더불어 이같은 논리라면 파견노동자를 '일용직'으로 직접 고용한 후 고용의제가 발생한 후 2일이 지나 해고하는 것은 사용자의 자유라는 해석이 가능해지므로 고용의제조항의 실효성 확보에 실패하는 결과를 낳게 된다. 따라서 이와 같은 경우 파견노동자는 일반적인 기한의 정함이 없는 '정규직'으로의 지위를 갖는다는 원칙이 요구된다.
⑥ 고용의제와 근로조건의 결정
위와 함께 논의가 요구되는 것은 고용의제 시기에 당사자간의 고용조건에 대한 의견의 불일치이다. 일반 근로계약이론에 따르면 사용자와 노동자가 근로조건에 의사의 합치를 이루지 못하면 근로계약은 불성립된다. 하지만 파견법에서는 이와 같은 일반 계약법이론과 달리 당사자간의 근로관계를(노동자의 명백한 반대의사가 없다면) '의제'하게 된다. 이는 당사자간의 근로조건에 대한 의사의 합치를 요구하지 않는다는 말이다. 그렇다면 사용자의 무리한 요구나 노동자의 무리한 요구가 있어 이의 조정이 불가능하다면 고용의제는 어떠한 방법으로 실현가능한지 의문이 남게 된다. 이러한 경우 당사자의 불합리한 주장을 조정할 수 있는 사회적 표준이 요구되고 이를 사용자에게 관철할 수 있는 사회적 기제가 요구된다 볼 것이다.
⑦ 기타
파견법 제21조는 파견노동자와 사용사업주의 노동자간의 균등처우의무를 양 당사자에게 부여하고 있다. 하지만 대부분 파견이 이루어지는 경우 파견노동자와 사용사업주의 노동자간의 근로조건 특히 임금에서의 현저한 차이가 존재한다. 그렇다면 위 균등처우조항을 근거로 정규직과의 동일한 대우 내지 차별대우에 대한 손해배상을 청구할 수 있는지, 이를 사용사업주와 파견사업주 양자에게 모두 청구할 수 있는지의 문제를 생각해볼 수 있다.
한편 근로자참여와협력증진에관한법률상 해당부서의 노동자대표의 선거등에 파견노동자가 출마할 수 있는지, 위 법 취지상 파견노동자들 역시 이를 통해 자신의 권리를 주장할 수 있는지 등의 문제도 제기될 수 있다.
그밖에도 많은 문제들이 파견법의 시행으로 인하여 비정규 불법파견 노동자들에게 발생되고 있다. 이러한 개개의 문제들에 대한 적극적인 해결노력이 필요하다고 생각된다.
4. 마치며
파견법의 시행은 현실적인 경영계의 요구를 만족시키려는 목적에서 이루어진 것이다. 하지만 이의 시행으로 인해 많은 실질적으로 노동자보호는 어려운 문제가 되고 있다. 이 사건의 핵심이 단순히 이사건 노동자들의 노동자지위의 확보를 위한 것만이 아니라 사회적으로 요구되는 수많은 불법파견노동자들의 현실적인 고용의 안정을 확보하려는 차원에서 진행되고 있음은 주지의 사실이다.
하지만 개인적으로 보기에 파견기간의 2년 경과로 인한 직접고용요구는 매우 한시적인 현상이 될 것 같다. 이미 경영계에서 파견노동자를 2년을 넘겨 사용할 사업주는 없다. 더불어 불법파견시에도 도급 등으로 위장할 법률적 무기를 충분히 확보하고 있다. 따라서 현재 우리에게 요구되는 것은, 보다 다양하게 확산되는 비규직 노동자들의 권리확보를 위한 중심적 투쟁이 아닌가 하는 생각이다.
