[질라라비/202305] 근로기준법 위반에 대한 고용노동부와 검찰의 판단 및 문제점 / 강은희

by 철폐연대 posted May 08, 2023
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■ 법률 포커스

 

 

근로기준법 위반에 대한

고용노동부와 검찰의 판단 및 문제점

- 드라마 제작 현장의 사례를 중심으로1) -

 

 

강은희 • 공익인권법재단 공감 변호사

 

 

 

1. 사안의 배경

 

2021년 7월 희망연대노동조합 방송스태프지부(現 공공운수노조 희망연대본부 방송스태프지부)를 주축으로 공익인권법재단 공감, 민주사회를 위한 변호사모임 노동위원회, 문화예술노동연대, 언론개혁시민연대, 전국불안정노동철폐연대, 전국영화산업노동조합, 한빛미디어노동인권센터 등이 모여 ‘드라마 방송제작 현장의 불법적 계약 근절 및 근로기준법 전면 적용을 위한 시민사회단체 공동행동(이하 공동행동)’을 꾸렸다.

 

공동행동은 2019년 6월부터 지상파 3사와 전국언론노동조합, 한국드라마제작사협회, 당시 희망연대노조 방송스태프지부가 참여하던 ‘지상파방송 드라마 제작환경 개선 공동협의체(4자협의체)’가 지속되었지만, 당초 합의되었던 ‘드라마 스태프 표준근로계약서 체결’은 이행되지 않고 오히려 드라마제작사협회와 지상파 방송사가 4자협의체를 이탈하자 이에 대응하기 위하여 만들어졌다.

 

공동행동은 그 사업의 일환으로 지상파 방송사의 불법적인 계약실태에 대한 문제를 사회적으로 제기하고자 2021년 9월 KBS 드라마 제작 현장 6곳(국가대표 와이프, 태종 이방원, 학교 2021, 꽃피면 달 생각하고, 연모, 신사와 아가씨)에서 근로기준법이 준수되지 않음을 확인하고 위 드라마 제작 현장을 관리하는 제작사 6곳을 근로기준법 제17조(근로조건의 명시)2) 위반으로 고발하였다.

 

고발일로부터 1년이 넘게 지난 2022년 11월, 공동행동은 고발 대상이 된 드라마 제작 현장 6곳 중 3곳[연모(제작: 몬스터유니온, 아크미디어), 태종 이방원(제작: 몬스터유니온), 꽃피면 달 생각하고(제작: 몬스터유니온)]을 수사하였던 서울지방고용노동청 서울서부지청의 ‘불기소 의견 송치’ 처리 결과 통지와 서울서부지방검찰청의 ‘혐의없음(증거불처분)’을 이유로 한 ‘불기소 처분’을 송달받았다. 서울서부지방검찰청의 불기소 사유는 사용자인 제작사가 드라마 제작 스태프가 근로기준법상의 근로자임을 인식하였다는 증거가 부족하여, 제작사의 근로기준법 위반의 고의를 인정하지 못한다는 것이었다.3)

 

공동행동은 서울서부지방검찰청의 불기소 처분에 대한 항의의 의미로 서울서부지방검찰청 앞에서 기자회견을 진행하고 서울서부지방검찰청의 불기소 처분에 불복하는 항고를 접수하였다. 해당 사건은 현재 서울고등검찰청의 판단을 기다리고 있다.

 

서울서부지방검찰청의 ‘고의 없음’을 이유로 한 불기소 처분은 당시 사건을 진행하였던 필자의 입장으로서는 법리적으로도 도의적으로도 납득할 수 없는 결정이었다. 비단 드라마 제작 스태프뿐만 아니라 근로계약서와 명칭이 다른 업무위탁계약서, 도급계약서 등을 체결한 채 일해야 하는 위장 프리랜서에서 어렵사리 근로자임을 증명하여도 고의가 없다는 이유로 진정 사건에서는 고용노동청의 행정 종결을 형사 사건에서는 불기소 처분을 받아 드는 경우가 있다.

 

그러나 노동자가 근로기준법이 적용되는 근로자인지 여부가 명확하지 않음을 이유로 들어, 사용자에게 ‘고의 없음’을 이유로 면죄부를 줄 경우, 하나의 근로기준법 조항 위반이 문제가 되는 것이 아니라 근로기준법 적용 자체를 부정한 행위에 대하여 면죄부를 주는 모양새가 되기 때문에 근로기준법 위반으로 인한 피해가 심각하더라도 형사 제재가 불가능해질 수 있다는 점에서, 검찰이 사용자의 고의를 입증하기 어렵다는 이유로 사건을 기소조차 하지 않는 것은 심각한 문제다. 따라서 고용노동청과 검찰청의 ‘고의성 없음’ 판단의 타당성을 면밀히 검토할 필요가 있다.

 

2. 불기소 사유

 

서울서부지방검찰청의 불기소 처분 사유는 드라마 제작 현장 스태프들은 제작사들에게 근로를 제공한 근로자로 판단되나, 제작사들이 스태프들을 근로자로 인식하지 못한 상태에서 계약을 체결한 것으로 보이므로 제작사들에 근로기준법 위반의 고의를 인정할 수 없다는 것이다.

 

아래는 구체적인 불기소 의견 송치 사유와 불기소 처분 사유이다.

 

 

 

서울서부지방검찰청

* 특별사법경찰관이 작성한 의견서에 기재된 내용을 인용

팀원급 스태프는 피의자들과 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공한 근로자로 판단되고, 이들 스태프들의 사용자는 제작사임.

근로계약서 미작성 및 미교부에 대하여는 당사자의 진술 및 제출 자료에 의거하여 위반 사실은 확인되나 피의자들이 고의적으로 근로조건을 명시하지 않았다고 볼 수 없어 ‘불기소(혐의없음)’ 의견임.

서울지방고용노동청 서울서부지청

 

팀원급 스태프들은 피의자들과 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공한 근로자로 판단되고, 이들 스태프들의 사용자는 외주제작사로 판단됨.

근로계약서 미작성 및 미교부에 대해서는 스태프들 입사 당시 소정근로시간, 휴일 등 일부 누락된 부분이 있는 업무위탁계약서를 일부 근로자들에게 교부한 사실이 확인되고, 이 근로조건을 명시한 서면을 작성하거나 명시하지 않은 점에서 법 위반 사항이 있으나, 양 당사자가 업무위탁계약서를 작성할 때, 근로자성 여부에 대해서 다툼이 없었던 것으로 보이고, 스태프들의 업무 내용 및 근무형태로 근로자성 여부를 다툴 만한 충분한 근거가 있어 보이며, 사후적으로 근로자성이 인정된 사정을 이유로 제작사들에게 업무위탁계약서에 근로조건을 명시하지 않은 책임을 묻기는 어려울 뿐만 아니라, 피의자들의 고의가 있었다고 단정할 수 없어, 수사검사의 지휘를 받아 불기소(혐의없음) 송치.

 

 

 

2. 본문사진1.jpg

2022.12.20. 노동행정고발 토론회. “방송 노동자들의 외침, 외면하고 회피하는 노동청, 노동위원회, 검찰 무엇이 문제인가?” [출처: 한빛미디어노동인권센터]

 

 

3. 근로기준법상의 근로자성이 다툼이 된 사건에서의 법적 판단4)

 

1) ‘근로자인지 몰랐다’는 주장에 대한 법이론적 평가

 

근로기준법 위반 사건에서 사용자가 노동자가 근로기준법상 근로자인지 여부에 대하여 다툼이 있다는 이유로, 또는 계약 상대방이 근로기준법상 근로자인지에 대하여 무지하였음을 이유로 계약 상대방과의 관계에 있어 근로기준법상의 규정들을 적용하지 않았다고 주장한다면, 이는 법이론적으로는 법률의 착오-법을 몰라서 법을 어겼다-에 관한 주장에 해당한다.5) 형법 제16조에 따르면 법률의 착오의 경우에는 “정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니”한다.

 

그러나 “사실의 부지는 변명되지만 법률의 부지는 변명되지 않는다라는 법언처럼 법률의 착오의 정당성은 매우 예외적으로만 인정”된다.6) 대법원은 “정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대하여 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결)”한다.

 

구체적으로 법률의 착오에 있어 정당한 이유에 대한 법원의 판단 기준은 엄격하다. 법원은 ① 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려 주어 이를 믿은 경우이거나, ② 이전에 검찰의 혐의없음 결정을 받은 경우와 같이 법률전문가나 해당 분야 전문가의 말을 믿고 위법행위가 허용되는 행위라고 착각한 경우에는 법률의 착오에 정당한 이유가 있다고 판단하고 있으나 담당 공무원에게 정확한 정보를 제공하고 회신을 받거나 법률전문가에게 자문을 구하는 등의 조치를 취하지 아니한 경우에는 법률의 착오를 회피하기 위한 노력을 다하지 않은 것으로 판단하여 착오에 정당한 이유가 없다고 판단하고 있다. 법률의 규정이 아무리 복잡하더라도, 단지 행위자 스스로의 판단에 의하여 위법행위를 허용되는 행위로 착각한 경우라면, 착오를 회피하기 위한 노력을 다한 것이라 볼 수 없으므로, 착오에 정당한 이유가 인정되기 어렵다.

 

근로기준법상의 근로자성이 문제가 되는 사건에서도 피의자가 계약 상대방이 근로자인 점에 대하여 착오하였다면, 근로기준법상의 근로자임을 다툴 만한 사정이 있는지 외에도, 그와 같은 착오를 회피하기 위한 노력을 다한 것인지, 전문가 등의 조언을 구하였는지까지 판단하여야 한다.

 

2) 근로기준법 위반의 고의가 문제가 된 사건에서의 법원의 판단과 그에 비추어 본 서울서부지방검찰청 처분에 대한 비판

 

근로기준법상의 근로자성에 대한 착오로 인하여 근로기준법 위반 행위가 위법행위가 아닐 것이라 생각한 경우는 법률의 착오에 해당하지만 판례는 근로기준법 위반 사건에서는 법률의 착오에 관한 법리를 직접적으로 적용하지는 않는다. 다만 법원은 검사가 피의자의 고의의 존부를 입증하였는지를 평가할 때, 피의자에게 법률의 착오에 정당한 이유가 있었는지를 검토할 때와 유사하게, 피의자가 피행위자가 근로자가 아니라고 오인할 만한 사정이 있었는지 여부를 검토한다.

 

나아가 피해자가 근로기준법상의 근로자인지 여부가 문제가 되었던 사건과 피해자가 근로기준법상의 근로자인지 여부와 무관하게 임금 또는 퇴직금 미지급이 문제가 된 사건들에 대한 법원의 태도가 다르다. 그럼에도 불구하고 검찰은 임금 또는 퇴직금 미지급에 대한 법원의 판시 내용을 무분별하게 여러 근로기준법 위반 사건들에 적용하고 있다는 점이 문제다. 따라서 위 두 경우를 나눠서 살펴본 뒤, 검찰의 판단을 비판할 것이다.

 

(1) 피해자가 근로기준법상의 근로자인지 여부가 문제가 되었던 사건

 

법원은 피해자가 근로기준법상의 근로자인지 여부가 다툼이 되었던 다수의 사건에서 피해자가 근로기준법상의 근로자인지 여부가 다툼이 된 것과 무관하게 근로기준법 위반의 고의를 인정하였다(대법원 2019. 10. 17. 선고 2019도9688 판결, 대법원 2021. 3. 25. 선고 2021도662 판결, 대법원 2022. 5. 26. 선고 2021도6707 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2012도5385 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2022도5027 판결 등 다수).

 

이는 근로기준법상의 근로자성이 다툼이 된 사건이라 하더라도 많은 경우 피고인의 고의 여부가 문제가 되지 않았음을 의미한다. 법원은 근로기준법 위반 행위가 존재하는 경우 피고인에게 근로기준법 위반에 대한 인식이 존재하였다고 전제하고 있고 피고인이 적극적으로 고의가 없었음을 주장하지 않는 이상, 근로기준법상 근로자성이 다툼이 된 사건이라 하더라도 고의의 존부에 대한 별도의 판단은 하지 않고 있다.

 

고용노동청과 검찰에서 근로기준법상 근로자성이 문제 된 사건에서, 근로기준법상의 근로자성이 사후적으로 인정된다는 사정을 이유로 고의를 인정할 수 없다며 선제적으로 근로기준법상 근로자성 위반의 고의에 대하여 판단한 것과 다르게 법원은 근로기준법상의 근로자성이 다툼이 된 경우에 고의에 관하여 별도로 판단하지 않는다.

 

나아가 법원은 피고인이 적극적으로 근로기준법이 적용되지 않는 상황이라고 생각했다고 주장할 경우에는 피고인에게 법률전문가나 관할 관청, 수사기관 등의 의사를 신뢰하였다는 사정이 있는 경우에 한하여 그 주장을 받아들인다.

 

그에 반해 피고인이 일관되게 근로기준법 위반의 고의가 없다고 주장하더라도 제반 사정을 고려하여 피행위자들이 근로자로 인정될 만한 사정이 있었고, 이와 달리 판단할 신뢰할 만한 근거가 없었다면 법원은 피행위자들에게 근로기준법상 근로자의 징표가 있으므로 피행위자들이 근로자임을 알 수 있었다는 이유로 피고인에게 근로기준법 위반의 고의가 있다고 판단한다.

 

대법원은 “피고인은 수사기관에서부터 당심 법정에 이르기까지 일관되게 B 등과 근로자가 아닌 사업자로 계약하였다고 진술하고 있는바, 위와 같이 B 등의 근로관계는 일반적인 근로자가 아닌 독립된 사업자로서 징표도 상당부분 있었던 상황이었으므로, 전문적인 법률지식이 없었던 피고인으로서는 B 등의 근로자성을 쉽게 인식하기는 어려웠다(서울북부지방법원 2022. 1. 21. 선고 2021노1015 판결)”는 이유로 피고인의 근로기준법 위반죄의 고의가 있었다고 단정하기 어려워 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 대하여 “근로기준법 위반죄의 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022도2188 판결)”는 이유로 파기한 바 있다.

 

(2) 임금 미지급 또는 퇴직금 미지급 사건

 

법원은 법상 임금, 퇴직금 등의 지급의무의 존재나 범위에 관하여 “다툴 만한 근거가 있는 경우라면 사용자가 임금 등을 지급하지 아니한 데 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이어서 사용자에게 근로기준법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵고, 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있는지는 사용자의 지급거절 이유 및 지급의무의 근거, 사용자가 운영하는 회사의 조직과 규모, 사업 목적 등 제반 사항, 기타 임금 등 지급의무의 존부 및 범위에 관한 다툼 당시 제반 정황에 비추어 판단하여야 하며, 사후적으로 사용자의 민사상 지급책임이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에게 같은 법 제36조, 제109조 제1항 위반죄의 고의가 인정된다고 단정해서는 안 된다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결)”고 판시하며 근로기준법 위반이나 근로자퇴직급여보장법 위반 등의 고의를 부정하는 경우가 있다.7)

 

임금체불죄의 고의의 조각과 관련된 위 판시는 실무적으로는 “퇴직금 분할 지급약정”, “포괄임금약정”, “적법한 통상임금으로 재산정한 수당 차액분의 지급” 등의 사건에서 빈번하게 문제 되었다.8) 애초에 위와 같은 판시를 하게 되었던 배경은 근로자가 근로기준법상의 근로자인지 여부에 대하여 다툼이 없으나 통상임금의 범위나, 퇴직급 분할 지급약정의 계산이 복잡하여 회사가 지급하여야 할 임금이나 퇴직급의 일부를 지급되지 않았다 하더라도 그에 대한 책임을 조각할 사유를 논증하기 위해서이다.

 

근로기준법상의 근로자인지 여부가 다툼의 대상이 되었고 다툼의 존재가 임금 등의 미지급의 원인으로 주장되었던 사건에서 법원이 위 대법원 2011. 10. 27. 선고 201014693 판결의 판시 내용을 인용하여 피고인의 고의를 부정한 경우들은 있다. 그러나 그러한 경우에도 사건의 내용과 고의를 부정한 사유를 구체적으로 살펴보면, 법원은 법률의 착오에 정당한 이유가 있을 것을 요구하고 착오를 회피하기 위하여 노력을 다할 것을 요구하는 법리와 유사하게, 행위자가 공무원이나 검찰, 또는 과거 판례의 판시 내용을 신뢰하여 자신의 피행위자가 근로기준법상의 근로자가 아니라고 착각한 경우에만 행위자의 근로기준법이나 근로자퇴직급여보장법 위반의 고의를 부정하고 있다.

 

Ⓐ 피고인에게 무죄를 선고하면서 “서울지방고용노동청 남부지청이 2019. 4. 18. 다른 운전자들이 피고인을 상대로 진정한 사건에서 운전자들을 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다고 판단”하였다는 점을 들어 피고인이 “근로감독관의 조사와 판단 내용 등 이들을 근로자로 보기 어려운 사정도 충분히 있다고 보”이므로 “피고인에게 근로기준법 위반의 고의가 있었다고 단정하기 어렵”다고 판단한 사건(서울남부지방법원 2019. 10. 10. 선고 2019고정600 판결), Ⓑ 근로자퇴직급여보장법 위반이 문제 된 사건에서 “서울동부고용노동지청에서 트레이너 2명의 진정에 대해서 근로자성이 인정되지 않는다는 이유로 종결처분을 받은 적이 있다”는 점을 사유로 들어 “피고인은 자신과 위탁계약을 체결한” 근로자들을 “개별 사업자로 인식하고 그들의 퇴직금 지급의무의 유무에 관하여 다투어 볼 여지가 충분히 있었던 것으로 보인”다고 판단한 사건(항소심 법원이 검사의 항소를 기각하여 확정된 서울동부지방법원 2020. 11. 10. 선고 2020고정472판결), Ⓒ 헬스장을 운영하는 피고인이 당시 노무사 등 법률전문가의 도움을 받아 매니저에 대하여 사업자등록을 하고 동업계약서를 체결하였다는 점을 들어 피고인에게 근로기준법 및 근로자퇴직급여보장법 위반의 고의가 있었다고 보기 어렵다고 판단한 사건(서울중앙지방법원 2019. 7. 11. 선고 2019노942 판결), Ⓓ 학원을 운영하는 피고인이 2003년 자신이 학원을 운영하던 도중 검찰에서 ‘혐의없음’ 처분을 받았다는 점, 학원 강사의 근로자성을 인정한 대법원 판결이 선고된 이후인 2007년에도 강사들의 퇴직금 미지급에 관하여 입건된 사건에서도 검찰에서 불기소(혐의없음) 처분을 받았다는 점을 들어 피고인의 고의가 있었음을 인정할 증거가 부족하다고 본 사건(서울서부지방법원 2018. 1. 5. 선고 2016고정666 사건).

 

한편 2016년부터 적용되었던 대법원의 근로기준법 위반범죄의 양형기준에 따르면 임금 등 미지급 범죄의 경우도 “임금 등 지급의무의 존부나 범위의 다툼에 참작할 사유가 있는 경우”는 임금 등 미지급 범죄의 책임 고의 조각 사유가 아닌 일반양형인자에 해당한다. 대법원 양형위원회는 위 양형기준의 근거가 되었던 양형기준안에 관한 제12차 공청회 결과보고서에서 “근로자, 사용자의 지위, 임금의 범위에 대한 판단은 상당한 법적 소양을 요하므로, 미필적 고의에 준하여 일반감경요소로 반영하는 것이 타당”하다고 보았다.9) 법원이 위 판시 이후에 대법원의 양형기준에 “임금 등 지급의무의 존부나 범위의 다툼에 참작할 사유가 있는 경우”를 추가한 사정은 위 대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결에서 부당하게 넓힌 임금 등의 지급의무의 존재나 그 범위에 관한 사건에서의 책임 조각 가능성을 다시금 좁히고, 책임 조각을 무분별하게 인정하기보다는 양형 요소로 감안하여 의율하는 것이 더욱 타당하다고 판단한 것으로 보인다.

 

3) 근로기준법 위반의 고의가 문제가 된 사건에서의 법원의 판단과 그에 비추어 본 서울서부지방검찰청 처분

 

근로계약서 미작성 혐의의 위반 여부에 대하여 무혐의로 판단한 서울지방고용노동청 서울서부지청은 불기소 사유서에서 대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결의 판시를 그대로 적용했다. 서울서부지방검찰청은 서울지방고용노동청 서울서부지청의 불기소 의견서를 인용하여 불기소 처분을 하였으므로 서울서부지방검찰청의 의견과 서울지방고용노동청 서울서부지청의 의견은 동일하다고 볼 수 있다.

 

그러나 위 판시는 임금 또는 퇴직급여 미지급이 문제가 된 상태에서 등장할 뿐, 근로조건의 미작성·미교부 등의 사건과 같이 임금 등의 정산범위와 무관한 근로기준법 위반 사건에서 법원에 인용된 바는 없다. 임금 등의 지급의무의 존부에 관한 다툼을 대상으로 한 위 판례를 근로조건의 미작성·미교부가 문제가 되었을 때 등 사용자의 지급의무와 무관한 상황에까지 유추 적용을 할 근거도 없다. 그럼에도 불구하고 검찰이나 고용노동청과 같은 수사기관에서 임금 등이 문제가 되지 않은 사건에서도 위 판시를 인용하고 그 기준에 따라 사용자의 고의를 판단하는 것은 우려스럽다.

 

‘근로자가 근로기준법상의 근로자인지 여부가 문제 된 사건에서 임금이나 퇴직금의 범위에 대한 착오’, ‘나아가 임금이나 퇴직금의 범위에 관한 사건이 아닌 근로조건 미작성·미교부 사건에서의 근로기준법상의 근로자성에 관한 착오’ 등 애초에 위 판시가 적용되던 근로기준법 위반 양태에서 벗어나 점점 그 적용 범위가 확대되는 점을 비판적인 시각으로 바라볼 필요가 있다. 특히 대법원 양형위원회도 법적인 판단이 필요한 임금이나 퇴직금의 범위, 근로자인지 여부에 대한 착오는 고의 부정의 요소가 아닌 양형의 요소로 보고 있다는 점에서 더더욱 위 판시를 그 서술된 내용 이상으로 확대하는 것을 지양할 필요가 있다.

 

 

2. 본문사진2.jpg

2021.09.16. KBS드라마 근로기준법 위반 처벌촉구! 노동부 고발 기자회견. [출처: 공동행동]

 

 

4. 드라마 제작사들의 근로기준법 위반의 고의

 

드라마 제작사들에 대한 고발 건의 경우에는 임금 등 지급의무의 존부나 범위에 관한 고발이 아니라 근로조건의 미작성·미교부에 대한 사건이었으므로 위 제3 항에서 얘기하였듯 임금 또는 퇴직금 미지급의 범위에 대한 대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결의 판시가 적용될 여지가 있는 사건이 아니었다. 따라서 검찰에서는 피의자들이 근로기준법 위반의 고의가 없었음을 주장할 경우에는 위와 같은 주장에 정당한 이유가 있는지 여부에 대하여 판단하면 되었다.

 

그러나 ① 착오로 근로계약서를 작성하지 않았다는 제작사들의 주장은 사실이 아니라고 판단할 정황 증거가 충분하였고, ② 설령 제작사들에 드라마 제작 스태프들의 근로기준법상 근로자성에 대한 착오가 실제로 존재했더라도 아래의 사정들은 감안하면 그와 같이 착각한 것에 대하여 정당한 이유가 없었다고 보아야 했다.

 

Ⓐ 고용노동부가 이미 2018년, 2019년 두 차례의 근로감독으로 KBS에 방영된 드라마 제작 현장에서의 근로기준법 위반을 확인하고 시정을 지시하였다. 서울지방고용노동청 남부지청이 불기소 의견으로 송치한 피의자 KBS는 2018년, 2019년 두 차례 근로감독의 대상이 되었던 드라마 제작 현장의 방영사로서 제작 현장을 관리하였으며, 서울서부지방검찰청이 불기소 처분을 한 피의자 ‘몬스터유니온’과 서울지방고용노동청 서울강남지청이 불기소 의견으로 송치한 피의자 ‘지앤지프로덕션’의 경우에는 이미 2019년 근로감독 때 드라마 스태프들은 근로자이므로 근로기준법 위반 사항들을 개선할 것을 지시받기까지 하였다.

 

Ⓑ 대법원은 2002년에 이미 피의자6 한국방송공사의 드라마 제작 현장 스태프가 근로기준법상의 근로자라고 판결하였다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결). 2014년에는 MBC의 프리랜서 PD가 근로기준법상의 근로자로 판단받았다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두19390 판결). 2021년에는 드라마 촬영감독이 근로기준법상의 근로자임을 확인받았다(서울중앙지방법원 2021. 5. 20. 선고 2020가소2612037 판결).

 

Ⓒ 드라마 제작 스태프들은 2018년 노동조합을 결성하고 지금까지 드라마 제작사들을 상대로 근로기준법 준수를 요구해 왔다. 2018년 이미 노동조합과 전국언론노동조합, 지상파 3사, 한국드라마제작사협회는 4자협의체를 결성하여 지상파 드라마 현장에 ‘표준근로계약서’를 적용하기로 합의하였다.

 

방송제작업을 장기간 영위하고 심지어 근로감독의 대상이 되어 시정지시까지 받았던 피의자들이 스태프들의 근로기준법상 근로자성에 관한 고용노동부와 법원의 판단을 몰랐을 리가 없다는 점에서 피의자들이 근로기준법의 적용 범위를 착각하여 근로계약서를 작성하지 못하였다는 주장이 사실이라고 보기 어렵다.

 

그럼에도 불구하고 고용노동청과 서울서부지방검찰청은 제작사들이 근로기준법 제17조 위반 사실을 확인하였으나 “근로자성 여부에 대해서 다툼이 없었던 것으로 보이고, 스태프들의 업무 내용 및 근무형태로 근로자성 여부를 다툴 만한 충분한 근거가 있다는” 이유로 각 제작사를 불기소 의견으로 송치하고 불기소 처분을 하였다는 점은 안타깝다.

 

5. 결어

 

비단 드라마 제작 현장 스태프의 경우뿐만 아니라 고용노동청이나 검찰에서 근로기준법상의 근로자로 판단되나 사용자가 계약 당시 근로자임을 인식하지 못하였음을 이유로, 즉 사용자에게 근로기준법 위반의 고의가 없었음을 이유로 진정이나 고소·고발 사건을 ‘행정종결’이나 ‘불기소 의견 송치’ 처리하였다는 증언들이 계속되고 있다.

 

최근 한 신문 사설에서도 “23년 중 최근 3년을 제외하고 근로계약서를 작성하지 않았다는 것도 근로계약서를 교부하지 않은 것도 확인됐지만 이 사건 진정은 검찰의 수사지휘를 통해 고의성을 확인하기 어렵고 법 위반을 단정하기 어렵다며 ‘혐의없음’으로 끝났다. 최근 검찰의 수사지휘가 증가하고, 근로계약서 미작성 등 명백한 법 위반 행위에도 ‘고의성을 조사하라’는 바람에 근로감독관 업무가 늘고 있다는 하소연을 들은 적이 있다. 임금명세서를 주지 않은 사용자에게 과태료 처분을 한 비율이 1.7%에 불과한 것도 같은 맥락인 것 같다”고 해당 사건을 담당하였던 노무사가 개탄한 바가 있다.10)

 

근로기준법은 헌법 규정을 근거로 하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고 균형 있는 국민경제의 발전을 도모하기 위하여 제정되었다. 근로계약에 있어 사용자와 근로자 사이에는 사실상의 교섭력 차이가 실질적으로 존재하고, 경제적으로 우월한 지위에 있는 사용자가 근로자에게 불리하거나 부당한 근로를 강요할 위험이 항시 존재하므로 근로기준법은 최소한의 근로조건을 법으로 명시하고 있고, 근로기준법상의 조항들에 대하여 처벌조항들을 두어 그 실행을 담보하도록 하고 있다(헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2004헌바77 결정).

 

사용자가 근로자가 근로기준법상의 근로자임을 인식하지 못하거나 이를 부정하는 경우에 근로자는 근로시간 제한, 부당한 해고나 징계로부터의 보호, 적정 임금의 보전 등 근로자의 최소한의 존엄과 건강을 보장하기 위하여 근로기준법이 마련한 최소한의 근로조건이 준수되지 않은 환경에서 노동할 위험에 처한다. 오해가 원인이 되었든, 무지가 원인이 되었든, 그저 단순한 위법의사가 원인이 되었든 근로기준법상의 근로자성을 부정당한 근로자야말로 근로기준법상 최소한의 근로조건의 보장조차 담보 받지 못한다는 점에서 모든 근로자 중 특히 취약한 근로자라고 할 것이다.

 

법원은 법률의 착오의 ‘정당한 이유’가 있는지에 대한 판단을 엄격하게 하고 있다. 또한 근로기준법 위반에서 주로 문제가 되는 임금 지급의 존부를 다투는 사건에서도 사용자의 고의를 부정할 때에는 여전히 임금의 존부나 그 범위를 다툰 것에 대한 ‘상당한 이유’가 있을 것을 요구하고, 상당한 이유의 증명을 위하여 전문가의 조언 등이 존재하는 등을 판단하여 법률의 착오의 정당한 이유에 대한 판단에 준해 엄격하게 판단하고 있다. 실제로 법원에서 근로기준법상의 근로자성에 관한 다툼이 있고, 그와 같은 다툼의 존재로 인하여 피의자의 고의를 부정하는 경우는 과거 검찰의 불기소 처분이 존재하였던 사례와 같이 지극히 예외적인 경우들이다.

 

그러나 판례가 법률의 착오를 굉장히 엄격하게 판단한다는 점과 근로기준법상 근로자성에 관한 다툼이 있었던 사건에서 피의자의 고의를 부정할 사정이 인정되었던 사건이 드문 것에 반해, 일선의 고용노동청과 검찰청은 근로기준법상의 근로자성이 다툼이 된 사건에서 쉽사리 불송치 의견이나 불송치 처분을 내는 것으로 보인다. 특히 업무위탁계약서를 작성할 때 그 내용에 다툼이 없었고 근로기준법상의 근로자성을 다툴 만한 충분한 근거가 있다는 이유로 불송치 의견이나 처분을 한다는 것은 근로기준법 위반의 고의가 없었거나 근로기준법이 적용되는 상황이 아니라고 착각한 것에 대하여 정당한 이유가 있었음을 인정받기 위하여는 단지 법리적으로 근로기준법상의 근로자성을 다툴 만한 근거가 있다는 점만으로 부족하고 근로기준법이 적용되지 않는 상황이라는 착각을 정당한 것으로 믿을 사유까지 존재하여야 한다는 점을 간과한 것으로 보인다.

 

나아가 종합적인 판단을 하는 것은 법원의 역할이고 종합적인 판단을 최대한 유리하게 이끌어 내기 위해서 ‘주장’과 ‘입증’을 하는 것이 수사기관의 역할이다. 근로기준법상 근로자성을 다툴 만한 근거가 있는 사건의 경우에도, 또는 피의자가 근로기준법이 적용되는 상황임을 전혀 인지하지 못한 사건에도, 개별 사건마다 피의자의 이력이나 업계의 사정 등에 따라 범죄의 성부가 천차만별로 달라질 수 있다. 범죄의 성립 여부를 논증할 생각 없이 단지, 근로기준법상의 근로자성을 몰랐을 수도 있다, 또는 근로기준법상의 근로자성을 다툴 만하다는 이유로 피의자가 그와 같이 착각하기까지 어떠한 사정들이 있었는지 검토하지 않은 채, 피의자에게 근로기준법 위반의 고의가 없다고 결론을 내리는 것은 수많은 노동자들을 근로기준법의 사각지대로 몰고 있다는 점에서 심각한 문제이다.

 

한편 진정 사건의 경우에는 피진정인의 고의를 파악할 필요는 없다. 시정지시나 과태료 부과와 같은 행정제재는 원칙적으로 위반자의 고의를 요구하지 않는다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94무6949 판결). 그럼에도 불구하고 진정 사건을 진행하는 고용노동청이 단지 진정 사건이 고소/고발까지 해당 사건이 이어질 수 있다는 이유만으로 진정 사건에서 행위자의 ‘고의’의 증명을 요구하거나, ‘고의’가 증명되지 않았음을 이유로 별다른 조치 없이 행정 종결 처리하는 것은 사건의 결과를 예단하여 지레 종결시킨 것으로 부적절하다.

 

6. 보론

 

근로기준법상의 근로자인 줄을 몰랐기 때문에 근로기준법 위반의 고의를 인정할 증거가 부족하다는 결정을 보면서, 과연 사용자의 입장에서는 근로기준법이 적용될 수 있는 가능성조차 인식할 수 없었을까, 즉 미필적 고의 또는 그에 준하는 인식이 없었을까, 라고 물을 수밖에 없었다.

 

사용자의 입장에서는 근로자를 ‘근로자가 아닌 무엇’으로 둔갑시킬 경우, 제작사들이 드라마 제작 현장 스태프들에게 하는 것처럼 자유롭게 노동자를 해고하고, 근로시간 제한과 무관하게 노동자를 사용할 수 있어 사람을 쓰는 것에 대한 비용이 절감되어 결국 사업의 고정비용이 줄어든다는 점에서 근로자를 ‘근로자가 아닌 무엇’으로 둔갑시킬 경제적 동기는 강하다.

 

그런 의미에서 노동이 불안정해지고 근로자의 범위가 불분명해지는 일련의 흐름들에 대하여 그러한 결과를 만들어 내는 원인과 동기에 대해서 이야기할 필요가 있다. 지금의 결과는 하나의 흐름에 의한 당연한 귀결이 아닌 적극적인 선택의 총집이다.

 

서울서부지방검찰청에서 심란한 결과를 받은 지금의 입장에서, 공동행동이 검찰을 상대로 한 대응을 지속할지는 모르겠다. 다만 공동대응이 드라마 제작 현장의 근로기준법을 정착시키기 위해서 법 밖과 안에서 활동을 지속할 것임은 분명하다.

 

 

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1) 본 원고는 필자가 작성한 2022. 12. 20. 국회토론회 “방송 노동자들의 외침, 외면하고 회피하는 노동청, 노동위원회, 검찰 무엇이 문제인가?”에서 발제한 “‘고의성 없음’에 가려진 고용노동부와 검찰의 업무 태만” 발제문을 요약·수정한 것이다. 형사 사건에 있어서의 ‘고의’ 판단에 대한 이론적 쟁점은 해당 발제문에 자세히 실려 있다.

2) 제17조(근로조건의 명시) ① 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.

1. 임금

2. 소정근로시간

3. 제55조에 따른 휴일

4. 제60조에 따른 연차 유급휴가

제114조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

1. ⋯ 제17조 ⋯ 위반한 자

3) 서울지방고용노동청서울남부지청도 관할 사건이었던 ‘국가대표 와이프(제작: KBS)’에 대하여 ‘불기소 의견 송치’하였고 서울지방고용노동청서울강남지청도 ‘학교2021’과 ‘신사와 아가씨’에 대하여 ‘불기소 의견 송치’하였다. 위 사건들은 아직 각 서울남부지방검찰청과 서울중앙지방검찰청의 처분을 기다리고 있다.

4) 형사 사건에 있어서 피의자의 내심에 의사인 ‘고의’는 어떻게 입증하는지, 고의가 법이론적으로는 어떤 의미인지, 그리고 근로기준법 위반에 있어서의 고의 판단에 있어 어떤 문제들이 존재하는지는 본고에서는 생략하지만, “‘고의성 없음’에 가려진 고용노동부와 검찰의 업무 태만” 발제문에서 상술했다.

5) 권오성, 2018년 7월, “임금체불의 형사법적 쟁점”, 노동법포럼 제24호, 제17쪽~제18쪽.

6) 권오성, 2018년 7월, “임금체불의 형사법적 쟁점”, 노동법포럼 제24호, 제17쪽~제18쪽.

7) 대법원 2011. 10. 27. 선고 2010도14693 판결의 판단은 동의하기 어렵다며 “형법 제16조의 법문과 달리 판례가 ‘상당한 이유’를 임금체불의 책임고의의 조각의 기준으로 설시한 것은 문제가 있다”는 비판이 존재한다(권오성, 2018, 제18쪽). 위 판결에 대해서는 법률의 착오에 ‘정당한 이유’가 있을 것을 요구하는 형법 제16조의 법문의 범위를 확대하여 착오에 ‘상당한 이유’만이 있는 경우에도 위법행위에 대한 책임을 부정할 여지를 만들었다는 점에서 임금 등의 지급의무의 존재나 그 범위에 관한 사건의 경우에만 부당하게 형법 제16조에 의한 면죄의 범위를 넓혔다는 비판이 가능하다.

8) 권오성, 2018, 제18쪽.

9) 양형위원회, 양형기준안에 관한 제12차 공청회 결과보고, 2016, 제42쪽~제43쪽.

10) 김성호, “노동법에서 사용자의 고의성”, 노노모의 노동에세이, 매일노동뉴스. 2022.12.06. http://www.labortoday.co.kr/news/articleView.html?idxno=212332