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누가 1주일을 5일로 규정했나?

최은실 (전국불안정노동철폐연대 법률위원장, 공인노무사)

 

 

1. 1주일은 7일이 아니다?

 

‘1주’는 7일인가, 5일인가?

이게 무슨 ‘귀신 씻나락 까먹는 소리’인가? 누가 가르쳐준 적은 없지만 1주는 7일이라는 것은 분명하다. 이러한 1주가 월요일부터 시작하는가, 달력처럼 일요일부터 시작하는가는 의견이 다를 수 있겠지만, 1주가 7일이 아니라고 주장하는 사람은 없을 것이다. 그런데 여기 1주는 7일이 아니라 5일이거나 휴일을 뺀 날이라는 주장이 있다. 바로 고용노동부와 성남시 측의 법률대리인들이다.

지난 1월 18일 대법원은 ‘성남시 환경미화원의 임금청구 사건’에서 특히 문제가 되고 있는 주휴수당에 대하여 공개변론을 열었다. 사건의 시작은 2008년으로 거슬러 올라간다. 대법원 공개변론을 거쳐 최종판결까지 꼭 10년이 걸린 것이다.

2008년, 경기도 성남시 환경미화원들은 1일 8시간씩 주 5일 동안 일했다. 토요일과 일요일에도 4시간씩 추가 근무를 했다. 성남시는 토요일, 일요일의 근무에 대하여 휴일근로 가산만 적용해 통상임금의 1.5배를 지급했다. 그러나 환경미화원들은 토요일과 일요일의 근무는 휴일근로인 동시에 연장근로에도 해당하기 때문에 연장근로 가산도 함께 적용해 통상임금의 2배(2.0)를 지급할 것을 주장했다.

당시 사건에서는 통상임금의 범위부터 통상임금에 대한 합의의 유효여부, 미지급 휴일근무수당과 연차휴가수당, 추가 시간외근무수당 등에 대하여 포괄적인 내용으로 임금체불을 민사소송으로 제기하였다. 특히 이 중에서 휴일 겸 시간외근로에 따른 할증임금의 산정에 대한 문제가 쟁점이 되었고, 1심인 수원지법 성남지원과 2심인 서울고법은 “휴일근로와 연장근로에 대한 각 가산임금을 중복해 지급해야 한다”며 원고 측의 손을 들어줬다.

 

2. 2심 고등법원의 판단

 

1) 통상임금의 범위

기존의 통상임금 법리에 따라 근속가산금, 급량비(2006년분), 교통보조비, 위생수당, 위험수당은 모두 통상임금이다. 모든 환경미화원들에게 일정한 기준에 따라 지급하는 연 4회의 기말수당, 연 5회의 체력단련비, 연 2회의 명절휴가비도 통상임금이다. 모든 환경미화원들에게 단체협약에 의한 월 통상임금의 40%~100%를 연 2회로 나누어 지급하되, 1년 미만은 50%를, 1년 초과부터 매 1년마다 5%씩 가산하여 10년 이상은 100%를 지급하는 정근수당도 통상임금이다.

 

2) 통상임금을 제한하는 노사 간 합의의 효력

 

노사 간의 합의에 따라 성질상 통상임금에 포함되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의의 효력을 인정한다면 위 각 조항이 시간외·야간 및 휴일 근로에 대하여 가산수당을 지급하고, 해고근로자에게 일정기간 통상적으로 지급받을 급료를 지급하도록 규정한 취지가 몰각될 것이므로, 성질상 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사 간의 합의는 근로기준법 제15조 제1항의 “근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 계약”으로서 무효이다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다5698 판결 등 참조). 따라서 휴일근무수당, 연차휴가수당, 추가 시간외근무수당, 휴일근무수당을 재산정하여 지급한 차액을 제외하고 지급하여야 한다.

 

3) 휴일 겸 시간외 근로에 따른 할증임금

고등법원은 근로기준법 제56조가 정하는 할증임금의 제도적 취지상 연장·야간·휴일 근로가 기준 근로시간 내에서 행하여지는 근로보다 노동자에게 더 큰 피로와 긴장을 가져오게 하고 근로자가 누릴 수 있는 생활상의 자유시간을 제한하는 것이 되므로 이에 상응하는 경제적 보상을 하려는 데에 있고(대법원 1990.12.26. 선고 90다카12493 판결, 1992.11.24. 선고 92누9766 판결 등 참조), 사용자에게 가중된 금전적 부담을 가하여 연장·야간·휴일 근로를 억제함으로써 노동자의 건강과 인간다운 생활을 보호하려는 측면도 있다고 보았다.

노동자의 건강권과 장시간 근로의 억제가 필요하다는 측면에서는, 1일을 단위로 하는 경우 유급휴일 자체로 8시간을 초과하는 근로시간은 물론이고, 1주일을 단위로 하는 경우 유급휴일 근로시간 중 주 40시간을 초과하는 근로시간도 역시 주 40시간을 초과하여 근로를 제공한다는 점 및 휴일에 근로를 제공한다는 점에서 주 40시간 범위 내의 휴일근로보다 노동자에게 더 큰 피로와 긴장을 줄 수 있고, 따라서 노동자의 건강과 인간다운 생활을 위하여 그 억제의 필요성이 더욱 강하므로 중복할증을 인정하여야 한다고 보았다. 그리고 이러한 해석은 노동자의 건강과 인간다운 생활을 위하여 사용자가 노동자의 추가고용 없이 기존 노동자들에게 할증임금 50%의 휴일근로를 연장하는 방법으로 장시간 근무하게 하는 것을 막는 데에도 그 의미가 있으며, 연장근로와 휴일근로는 그 제한의 대상이 다르다는 점도 이러한 해석을 뒷받침한다고 보았다.

고등법원은 특히 이번 대법원에서 논쟁이 된 근로시간 및 1주의 개념적 측면에서 관하여 ‘1주’란 역(曆)상 7일, 즉 연속하는 7일로 이해하는 것이 상식적이라는 점에서도 위와 같은 해석이 위 규정의 문언에 부합하는 자연스러운 해석이며, 기존 판례에 따르더라도 ‘근로시간’이란 노동자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간, 즉 ‘실근로시간’을 말하는 것이다(대법원 1992.10.9. 선고 91다14406 판결, 1992.11.24. 선고 92누9766 판결 등 참조). 여기에다가 앞서 본 입법 취지를 감안하여 보면, ‘실근로시간’에는 실제 근로를 제공한 연장근로나 휴일근로도 포함되는 것으로 해석함이 옳다고 보았다.

고용노동부의 행정해석에 대하여는 “그동안의 잘못된 해석은 바뀌어야 할 대상에 불과하지, 그것이 오히려 잘못된 해석을 유지할 이유가 될 수 없다”고 단정했다. 나아가 1주의 의미를 ‘근로의무가 있는 날’만을 기준으로 상정하고 거기에서 유급휴일이 제외된다고 해석된다면 이는 ‘근로시간’이 ‘실근로시간’을 의미한다는 대법원의 확고한 판례에 반한다고 하였다.

 

3. 대법원 공개변론

 

대법원은 성남시 환경미화원 임금청구 사건의 쟁점 중에서 특히 주휴수당과 가산수당에 관하여만 집중하여 공개변론을 열었다. 그리고 이에 관하여 다음의 세 가지 논점에 대한 질의응답 시간을 가졌다.

① ‘1주 간’(일주일)이 휴일을 제외한 5일이라고 해석할 수 있는 근거

② 휴일근로가 연장근로일 경우 통상임금의 2배 지급 등 중복가산 여부

③ 휴일근로가 연장근로로 인정될 경우 사회경제적 효과

 

▶ 대법원은 첫 쟁점에 대한 다음과 같은 첫 질문으로 공개변론의 포문을 열었다. 이는 매우 중요하고도 핵심적인 질문이라고 생각된다.

“근로기준법상 주당 기준근로시간은 48시간, 44시간, 40시간으로 점차 줄어들었는데, 피고의 주장대로라면 법상 연장근로 포함 최대근로시간은 68시간 > 64시간 > 68시간으로 늘어나게 됩니다. 이는 근로시간 단축의 취지와도 맞지 않는 것 같은데, 어떤가요?”

 

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피고 측은 근로계약을 맺을 수 있는 근무일은 유급휴일을 제외한 근무일이라고 답했다. 1주일에 토요일과 일요일은 포함되지 않는다는 취지였다. 그러나 이러한 주장은 현실을 무시한 것일 뿐만 아니라 질문에 대한 제대로 된 답변도 아니었다.

무엇보다 피고 측의 주장대로 휴일근로일이 근로계약을 맺을 수 없는 근무일이라고 한다면, 그러한 날에는 사용자가 노동자에게 일을 시킬 수 없어야 한다. 그러나 현실에서 노동자들은 동의여부와 무관하게 사용자가 필요하다면, 유급휴일이든 무급휴일이든 언제든지 나와서 일을 해야 한다. 실제로는 사용자도 노동자도 근로계약을 맺은 기간 중 특정 ‘시간대’ 또는 특정 ‘일’에 대하여 제한이나 예외 없이 사용자가 일을 시킬 수 있고, 일을 시키고 있다. 따라서 법률의 입법 시 굳이 휴일근로‘일’만을 입법자가 근로계약 기간에서 제외하였을 리도 없다. 사용자 역시 자신이 근로계약을 맺을 수 없는 ‘날’이 있다는 논리에 동의할 리도 없다. ‘돈(휴일가산수당)’과 관련이 없었다면 이런 말도 안 되는 주장에 사용자가 먼저 반대했을 것이다.

역사적으로 노동시간은 점차 단축되어 왔다. 이는 연장근로나 휴일근로를 포함한 전체 노동시간의 단축을 의미한다. 기준근로시간의 단축이 실근로시간을 단축시킬 수 있는 가장 효과적인 방법이기 때문이다. 만연한 장시간 노동과 이에 따른 과로사의 빈발, 일자리 나눔이 제대로 이루어지고 있지 않아 청년실업도 급증하고 있는 상황, 이에 문재인 정부가 근로시간을 단축함으로써 고용을 창출하겠다고 주장했던 사실 등을 고려하였을 때, 이러한 추세와 상반되는 근로시간의 확대란 어떤 변명도 통할 여지가 없다.

결국 궁색한 피고 측의 주장에 관해서, 대법관은 법률에서 1주가 5일이라는 근거가 있거나 행정해석에 법률에 준하는 효력이 부여되지는 않는다는 점을 재차 확인하며 질문을 정리했다.

 

▶ 휴일근로가 연장근로라면 중복해서 수당을 지급해야 하는지에 대하여 피고 측은, 법을 만들 때 연장근로와 별도로 휴일근로라는 개념을 만든 것처럼 이 둘을 동시에 적용할 수 없어 중복가산을 해서는 안 된다고 주장했다. 그러나 이는 야간근로에 대한 별도의 개념을 만들었고, 이에 대한 야간근로가산수당을 지급하는 것에 대하여는 아무런 문제가 없기 때문에, 휴일근무만 달리 취급할 이유가 없다는 점에서 타당한 주장이라고 할 수 없다. 야간근로가 야간노동에 따른 피로와 긴장에 대한 보상이라는 측면과 마찬가지로 휴일근로 역시 휴일노동에 대한 피로에 따른 보상이라는 측면을 가지고 있다. 야간근로가산수당이 야간노동을 제한하기 위한 목적이 있듯이, 휴일근로가산수당 역시 휴일노동을 제한하기 위한 목적이 있다. 따라서 피고가 야간근로에 따른 가산수당의 적용 역시 부정할 것이 아니라면, 휴일근로에 따른 가산수당만을 부정하는 것은 이유가 없다고 하겠다.

 

▶ 주휴수당 할증에 대한 피고 측의 주장은 법리적으로 타당성이 높다고 보기는 어렵다. 때문에 피고 측은 쟁점 중 특히 3번 쟁점인 사회적 파급력에 대하여 공개변론 시 반복적으로 주장하였다. 대법관 중에서도 원고에게 만약 주휴수당 할증이 인정된다면, 이를 지급하지 않은 사업주들은 모두 형사처벌 대상이 되지 않겠느냐, 즉 범죄자가 되는 것 아니냐는 질문이 제기되었다. 노동자를 고용하여 지급해야 할 임금을 제대로 지급하지 않았다면 처벌을 받는 것이 맞다. 그러나 원고 측의 답변대로, 현실에서는 이런 처벌이 이루어지는 경우는 극히 없거나 소수에 불과할 것이다. 기존의 행정해석에 따라 휴일근로가산수당을 지급하지 않았던 것이기 때문에, 임금체불의 고의가 없다고 판단되어 형사처벌을 받지 않을 것이기 때문이다. ‘사서 걱정’할 필요가 없는 것이다.

 

4. 환경노동위원회 합의의 우려점

 

지난해 11월 말, 국회 환경노동위원회의 간사들이 모여 밀실합의를 했다. 특례업종 축소를 볼모로 기존에 논의된 적이 없는 주휴수당 할증을 없애기로 합의한 것이다. 합의 강행 이전에 이정미 의원을 비롯한 몇몇 의원의 강력한 반발로 처리되지는 못하였지만, 환경노동위원회는 대법원의 공개변론을 앞둔 시점에서 사법부의 판단에 끌려가는 모양새를 막겠다며 휴일근로 할증을 사업장 규모에 따라 점차 없애는 합의를 하였다. 해당 합의안은 올해 2월 다시 한 번 상정될 가능성이 높다. 이에 경계를 늦추지 말고 입법화되는 것을 막아내야만 한다.

 

● 여야 간사회의 잠정합의안

(더불어민주당 한정애 의원-자유한국당 임이자 의원-국민의당 김삼화 의원. 11. 23)

주당 52시간을 2021년 7월까지 3단계로 나눠 도입

휴일근로 수당은 8시간 초과노동에 대해서는 100%(2배)

  1. 시간 이내 휴일근로에 대해서는 50%(1.5배)만 할증(휴일할증 없이 연장가산만 하겠다는 의미로 현재의 고용노동부 행정해석과 동일)

 

잠정합의안

사업장 규모

시행시기

공공기관 및 300인 이상 기업

2018. 7. 1.

50인 이상 ~ 300인 미만 기업

2020. 1. 1.

5인 이상 ~ 50인 미만 기업

2021. 7. 1.

 

5. 휴일근로 할증을 지켜내자

 

한국은 여전히 세계 2위의 근로시간 최장국가이다. 그럼에도 불구하고 청년실업은 지속적으로 증가하고 있다. 이 두 가지 중요한 문제를 해결하기 위해서 지속적으로 근로시간 단축이 논의되고 있다. 아니 이제 논의의 시기는 끝났다. 실행해야 한다. 당장 기준근로시간을 더 줄일 것이 아니라면 어떻게 노동시간 단축을 실행할 것인가? 연장근로, 야간근로, 휴일근로를 줄여야 한다. 어떻게 줄일 것인가? 연장근로를 비롯한 시간외 노동을 전체적으로 줄여야 하겠지만, 현 시점에서 가장 효과적인 방법은 휴일근로를 강력하게 규제하는 것이다.

그렇게 하기 위해서는 휴일근로가산수당의 본 취지에 따라 자본에게 휴일근로에 대하여 2배의 대가를 지불하도록 해야 한다. 자본의 입장에서 휴일근로를 시키는 것보다 쉬게 하는 것이 더욱 이익이라고 판단한다면, 휴일근로 관행을 축소하거나 폐지함으로써 전체적인 근로시간 단축을 이끌어낼 수 있다. 노동자의 경우에도 가능하다면 휴일에는 가족과 함께 쉴 수 있어야 하겠지만, 휴일근로에 대한 정당한 대가가 지불된다면 최소한 저임금에 대한 일정한 보상은 될 수 있을 것이다.

따라서 법원이나 국회는 휴일근로 할증에 대한 꼼수를 멈추고, 정당한 보상을 명확히 해야 한다. 대법원에서 환영할 만한 판결이 조속히 나오기를 기대해 본다.

 


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