보험모집인, 학습지교사, 골프장 경기보조원처럼 회사와 도급계약 또는 위탁계약을 체결하고 노무를 제공하는 자들에게 노동법이 적용되는지 여부가 논란이 된 지 오래다. 최근 노사정위에서도 이들을 '특수형태근로종사자'라고 분류하여 보호대책을 마련하고 있다. 구체적으로 논의되고 있는 방안은 이들에게 노동3권만 을 부여하거나, '준근로자'라는 개념을 도입하여 근로기준법 상 일부조항을 적용하는 것 등이다.
이런 방안들의 공통점은 이러한 특수형태근로 종사자들은 일단 노동자가 아니라는 전제 위에 서있다는 점이다. 그리고 이는 최근 잇달아 특수형태근로 종사자들의 노동자성을 부인하는 판결을 내리고 있는 법원의 태도에서 기인한 바가 크다고 할 수 있다.
현재 법원은 사용종속성 유무에 따라 노동법이 적용되는 근로자와 아닌 자를 구분하고 있다. 그러나 이 사용종속성이라는 개념이 정규직 대공장 생산직 노동자들을 모델로 하여 형성되어 왔다는 것은 주지의 사실이다.
서비스직이 늘어나고 비정규직이 증가하며 임금체계도 연봉제가 등장하는 등 근무형태가 다양화되고 있는 이상 이러한 사용종속성의 내용 또한 당연히 변해야 한다. 하지만 판례는 과거에는 노동자로 인정했던 것조차 최근 이를 부정3)하는 등 사용종속성을 오히려 엄격하게 해석하여 시대의 흐름에 역행하고 있다.
나아가 판례는 '정규직' 노동자가 아니면 사용종속성이 인정되지 않는다는 듯한 사고 위에 판단을 내리고 있는 것으로 보인다.
뒤에서 자세히 언급하겠지만 정규직 취업규칙의 적용을 받지 않는다는 이유로 또는 전일제로 일하지 않는다는(그래서 근무시간 외에 다른 부업을 할 수 있다는) 이유로 노동자성을 부인하고 있는 것이 그 예이다. 이 부분은 법원의 판사들이 최소한 노동법에 대한 이해조차도 갖추지 못했음을 보여준다고 할 것이다.
이 글은 고용형태와 경영노무관리가 다양화되고 있는 현 시점에서 변화되어야 하는 사용종속성의 새로운 판단기준을 제시하기 위한 글이다. 이러한 특수고용형태의 경우 여전히 회사에 사용종속되어 있지만 사용종속이 작용하는 방식이 변화하였을 뿐이다. 따라서 그 방식이 어떻게 변화하였는지, 그 변화를 어떤 기준으로 포착하여 유형화할 것인지가 핵심주제이다. 사용종속성이 판례에 의해 구체화된 개념이라 는 점에서 기존 판례 내용에 비판을 중심으로 기술했다.
용어사용과 관련하여 기존 노동자와 무엇인가 다르다는 가치판단을 내재하고 있는 '특수고용형태' 내지 '특수형태근로자'라는 단어 대신 가치판단이 포함되지 않는 '도급계약자'(또는 '도급계약체결자')내지는 '노무제공자'를 사용하였다. 그리고 이들에 대해 사용종속성을 가진 노동자라는 가치판단을 내릴 때에는 '위장자영업자'라고 지칭했다.
2. 새로운 사용종속성의 판단기준
가. 제공된 노무의 사용자 사업에의 편입 정도
기존 대법원 판결을 보면 사용종속성을 판단함에 있어 구체적 업무지시, 근무장소의 지정 등 주로 노동자들이 직접 느끼는 구속의 정도라는 주관적인 관점에서 접근하고 있다. 그러나 생산 및 업무 시스템이 발달할수록 예전처럼 주먹구구식으로 관리직이 하나하나 업무지시를 할 필요가 없어지고 관리직 개인이 아닌 회사 시스템에 대한 종속이 강해진다고 할 것이다. 따라서 사용종속성은 당해 노동자가 제공하는 노무 자체가 회사의 사업에 어느 정도 편입되어있는가라는 객관적인 관점에서 검토되어야 하는 것이다.
제공된 노무의 사업에의 편입여부 및 정도는 다음과 같은 기준으로 판단될 수 있다.
당해 업무가 그 회사의 사업에서 핵심적인 부분인가 여부이다.6) 병원의 경우 의료 노무를 제공하는 의사, 간호사의 업무는 핵심적인 부분으로 판단될 수 있고, 보험회사의 경우 보험상품의 판매업 역시 보험회사의 핵심적 사업부분이라고 볼 수 있는 이상 보험모집인이 수행하는 업무도 이에 해당한다고 할 수 있다. 골프장 경기보조원의 경우도 마찬가지이다. 골프장 측의 75%가 스스로 경기보조원 업무가 중요업무라고 밝히고 있다.
2001.10.29 "노동3권 보장과 근로기준법 적용 쟁취를 위한 경기보조원 행동의 날 또 하나 기준이 될 수 있는 것은 당해 노동자가 제공하는 노무와 회사가 이용하는 다른 노무와의 관련성의 정도이다.8) 즉 회사는 노무제공자와 도급계약을 맺는 외에도 정규직을 고용할 수도 있고, 다른 노무제공자와 도급계약을 체결할 수도 있다. 만일 당해 노무제공자가 회사의 직원이나 또는 다른 도급계약체결자와 팀을 이루어 노동을 한다거나 기타 밀접한 관련을 맺으면서 노무를 제공한다면 이는 노동자성의 한 지표가 될 수 있는 것이다.
제공한 노동의 상시성도 기준이 될 수 있다. 판례는 '근로제공관계의 계속성'이라고 하여 당해 노동자가 그 업무를 몇 년간 수행하였는가를 판단하고 있다. 그러나 중요한 것은 노무와 회사간의 객관적인 관계이므로 당해 업무가 그 회사의 사업운영에서 일시적으로 존재했던 것인지 아니면 상시적으로 존재했던 것인지 여부가 판단기준이 되어야 할 것이다.
과거 정규직이 담당하던 업무였는지 여부도 노동자성을 판단하는 중요한 지표가 될 수 있다. 레미콘 운전사들의 경우나 홍익매점 판매직 사원의 경우 과거 정규직으로 회사에 직접채용되어 있다가 구조조정을 거치면서 도급계약으로 전환된 경우이다.
지난해 12월, 건설운송노조 조합장 등 3명의 조합원들은 혹한에도 불구 '부당노동행위 사업주 처벌과 해고자 원직복직'을 요구하며 명동성당에서 노숙농성을 벌였다.
레미콘의 경우는 건설업계가 불황기로 가면서 레미콘 가동률이 50%에 못 미치자 이런 위험부담을 노동자에게 전가하기 위하여 도급계약을 추진하였고, 홍익매점의 경우 2000. 11. 영업직 판매사원이 법원 판결에 의해 노동자로 인정되자 1인 도급화를 추진한 것이다.
이처럼 과거 정규직이 담당하던 업무였으나 회사의 경영방침에 의해 도급전환이 강제된 경우는 노동자성을 인정할 여지가 크다고 해야 한다. 그 업무가 당해 회사에서 정규직에서 특수고용직 업무뿐 아니라 당해 노동자조차도 과거 정규직이었다가 전환된 경우라면 더더욱 그 여지가 크다고 할 것이다.
만일 일정 자격요건을 갖춘 도급계약자들을 정규직으로 전환하는 단협조항이나 관행이 있다면 이는 노동자성을 강화하는 지표가 될 것이다. 이는 수습으로 있다가 정식사원이 되는 것처럼 도급계약이 독자적 고용형태가 아니라 정규직이 되기 위해 거쳐야 하는 하나의 단계로서 회사의 인사관리의 한 방법에 불과한 것이기 때문이다.
나. 독립된 기업실체의 존재와 독자적 영업가능성
노동자성을 판단하기 위해서는 당해 도급계약체결자가 '독립된 기업의 실체가 존재하는가'라는 정적인 측면과 '독자적인 영업활동을 하고 있는가'라는 동적인 측면을 아울러 살펴 볼 필요가 있다.
당해 도급계약체결자가 노동자가 아니라 진정한 독립사업자로 인정되려면 스스로 독립된 기업의 실체를 가지고 독자적인 영업을 할 수 있어야 한다. 일반적으로 기업에는 자본이 있고, 사무실과 고용하는 노동자가 있으며 독자적인 기술력 등이 있는 것이 보통이다. 그리고 거래를 맺는 상대방 회사도 하나에 한정되지 않으며 자율적으로 수익(때로는 위험)을 얻고 독자적으로 시장을 개척해 나간다. 다만 여기서 주의할 점은 노동의 형태가 다양화되어 위장자영업자가 존재하듯 기업성을 판단함에 있어서도 기존의 대규모 공장이나 회사의 관념을 가지고 접근해서는 안되고 1인 회사라는 특수성을 충분히 고려하여야 한다는 점이다.
일단 노동자성을 판단하기 위해서는 당해 도급계약체결자가 '독립된 기업의 실체가 존재하는가'라는 정적인 측면과 '독자적인 영업활동을 하고 있는가'라는 동적인 측면을 아울러 살펴 볼 필요가 있다. 기업의 존재가 결국 영업을 통해 이윤을 확보하기 위해서이며, 위장 자영업자의 경우 1인 회사로서 기업실체가 약할 수 있다는 점을 고려한다면 이 둘 중 후자가 보다 중요한 기준이 되어야 할 것이다.
판결 중에는 이처럼 기업성을 그 실체와 활동을 아우르며 총체적으로 판단한 경우도 없지 않으나9) 주류적인 판례는 이에 대한 고려 없이 "생산수단의 소유여부", "노동의 대체성", "사용자에의 종속성 유무"만을 낱개로 하여 그 판단기준으로 하고 있다.
그리고 생산수단을 회사가 소유하고 있는 경우, 대체노동이 불가능한 경우, 당해 노동자가 하나의 회사에게 노무를 제공하는 경우에 대하여는 이를 노동자성을 인정하는 지표로 삼지 않는 반면, 노동자가 생산수단을 소유하고 있거나 대체노동이 가능한 경우, 또는 노무를 제공하는 회사가 둘 이상인 때에는 여지없이 이를 노동자성을 부정하는 유력한 기준으로 활용하고 있다. 판례가 언급하고 있는 기준들은 기업실체와 영업활동을 각 검토하면서 해당부분에서 다루기로 한다.
① 독립된 기업 실체의 존재여부
기업실체의 존재와 관련하여서는 당해 도급계약자가 회사 외부에 개인 사무실을 가지고 있는지(외국 보험모집인들의 경우에는 간혹 그런 경우가 있다), 전문적 기술이나 노하우가 있는지 등에 따져 보아야 하나 가장 중요한 것은 역시 자본이 있는지(생산수단 소유 여부)와 다른 사람을 고용하고 있는지(대체 노동의 가능성)이라고 할 것이다.
그러나 자신의 자본과 생산수단을 소유했는지 여부는 개별적, 현상적으로 판단해서는 안되고 당해 생산수단의 소유로 인하여 기업의 실체를 구성한 것으로 평가할 수 있는지를 따져 보아야 한다. 왜냐하면 실제 현장에서는 생산수단의 소유가 기업활동의 수단이 아니라 취직의 수단으로 보아야 할 경우가 많기 때문이다.
지입관계는 회사와 차주 사이의 합의에 의한 내부적 사항에 불과하며 대외적인 관계에서는 회사가 위 자동차를 소유하고 이를 운영하는 경영주체로 보지 않을 수 없고‥‥회사가 직접 근로관계에 대한 책임을 지고 있는 사용자라고 보아야 한다
; 지입차주의 노동자성을 인정한 대법원 1992. 4. 28. 선고 90도2415 판결
이 판결은 관련법이 바뀌기 이전 즉 개인사업자는 운송사업을 할 수 없어서 회사에게 지입료를 내고 명의를 빌려 쓰던 시절의 것으로 그 후 법의 개정되어 개인도 운송업을 할 수 있는 현재에는 이러한 논리가 적용될 여지가 좁아졌다고 하겠지만, 일단 누가 소유권자 여부가 아니라 경영주체여부로 판단한 것은 여전히 유효하다고 할 수 있다. 레미콘 운전사들의 경우를 보더라도 건설회사나 시멘트 회사가 이들 개인에게 계약을 의뢰하는 것이 아니라 레미콘 회사에게 계약을 의뢰하기 때문이다.
이러한 레미콘 운전사들의 경우는 레미콘 회사에 취직을 하기 위해서는 생산수단인 레미콘을 소유할 수밖에 없다. 생산수단을 소유했기 때문에 자유로운 사용자라는 상상은 이들에게 어울리지 않는다. 이들은 취직하기 위해 레미콘을 구입한 노동자일 뿐이다. 결국 중요한 것은 현상적으로 드러난 법적 소유권이 아니라 그 소유가 영업활동을 가능케 하는 수단인지, 취업의 수단인지 여부이다.
또 하나 지적할 부분은 생산수단을 소유여부를 바라봄에 있어서 노동자가 소유하고 있는 것이 있는가만을 볼 것이 아니라 전체 적으로 노동자가 사용하는 생산수단은 무엇이며 이는 누구의 소유인가라는 관점에서 접근해야 한다는 것이다. 앞에서 언급했듯이 대법원은 노동자가 생산수단을 소유하고 있으면 노동자성을 부정하는 유력한 근거로 보면서도 회사가 생산수단을 가지고 있는 경우에는 별다른 중요성을 부여하지 않는다. 그러나 "당해 노동자가 회사의 설비에 대하여 얼마나 의존하고 있는가"도 마찬가지로 중요한 기준이 되어야 하는 것이다. 골프장 경기보조원처럼 회사의 골프장에서 그 업무를 수행하고 있고, 장소적인 의미를 넘어 경기보조원의 노동은 골프장이라는 설비에 의존하고 있으므로 이는 노동자성을 강화하는 근거라고 할 것이다.
이들은 취직하기 위해 레미콘을 구입한 노동자일 뿐이다. 결국 중요한 것은 현상적으로 드러난 법적 소유권이 아니라 그 소유가 영업활동을 가능케 하는 수단인지, 취업의 수단인지 여부이다.
생산수단을 유지하는 비용을 도급계약자가 부담한다는 사실도 노동자성을 부정하는 근거가 될 수 없다. 레미콘 회사는 처음에는 자신들이 부담하던 타이어 교체비용을 지입차주에게 떠넘긴 이후 보험비용 등 나머지 비용들을 차례차례 지입차주에게 이전시켜 비용을 감소하려 했었다. 이러한 비용들은 노동자들이 취업에 불가결한 레미콘을 보유하기 위해 어쩔 수 없이 지불해야 하는 것이며, 도급금액에서 이러한 비용을 뺀 액수가 동종 업무를 담당하는 노동자들과 비슷한 수준이고, 이러한 비용을 줄여서 수입을 높이는 것은 거의 불가능하다면(물론 목숨을 담보로 사용기간이 지난 타이어를 계속 사용한다면 불가능한 것은 아니다) 당연히 노동자로 보아야 하는 것이다
다음으로 대체노동의 가능성에 대하여 살펴보도록 한다.
이 기준 역시도 타인의 고용 또는 사용이 기업의 실체 또는 독립성을 갖춘 것으로 평가될 수 있는지를 고려하여 판단되어져 한다. 만일 도급계약자가 자신의 수익을 증대하기 위해 두 세 명 분의 업무를 도급받고 자신이 다른 사람을 고용하여 일을 시키고 임금액과의 차액을 가지는 경우라면 노동자성을 약화하는 지표가 될 수 있다. 또한 다른 사람을 고용하는 경우가 아니라 가족이나 친척, 가까운 친구들로 대신 노동하게 한 경우라도 노동자성이 약화된다고 하겠다. 근로계약 또는 고용계약은 기본적으로 일신전속적인 성격을 가지기 때문이다. 그러나 이러한 대체노동이 사측에 의해서 강제된 것일 때에는 반대로 이를 사용종속성의 징표로 보아야 한다. 한 예로 홍익매점의 경우 회사는 하루 16시간의 노동을 강제하고 매점판매자들이 잠시라도 매장을 비우지 말도록 하고 있다. 이 때문에 홍익매점 노동자들은 장시간의 노동시간 때문만이 아니라 잠시 화장실에 가기 위해서도 한 명을 더 고용할 수밖에 없다. 이러한 경우는 대체노동이 있었더라도 노동자성을 부인하는 근거가 될 수 없다.
② 독자적 영업가능성
영업의 가능성과 관련해서는 당해 노무제공자가 특정한 한 기업을 상대로 계약을 맺느냐, 아니면 자신이 여러 기업을 상대로 거래를 체결할 수 있는냐가 가장 중요한 기준이라고 할 것이다. 그리고 판매업무를 위탁받는 경우에는 비록 하나의 기업과 거래를 맺고 있다 하더라도 판매와 관련하여 영업을 할 여지가 있기 때문에 위탁받은 자가 독자적으로 판매가격이나 전략을 결정하고 수행하여 수익을 창출하고 위험을 부담하는가의 문제도 검토되어져야 한다.
골프장 경기보조원의 경우는 다른 골프장에 동시에 취업하는 것이 불가능하고, 자신의 고객을 확보하고 고객이 보조원을 골라서 골프를 치는 것이 아니라 골프장 회사에 의해 정해진 순번에 의해 보조업무를 할 뿐이라는 점에서13) 노동자로 볼 여지가 많다. 그러나 앞에서도 언급했듯이 법원은 전속성이 있는 경우에는 -
없는 경우와는 달리 - 별로 관심을 가지지 않는 듯하다.
게다가 판례는 동종업무 외에 겸직이 허용된다는 것이 노동자성을 부정하는 지표가 된다고 하고 있다.
계약기간 중 유사한 업종과의 계약 체결이 금지될 뿐 유사한 업종이 아닌 한 다른 사업장에 근로를 제공하는 것이 금지되지 아니하고
; 레미콘 운전사의 노동자성을 부정한 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다 7998 판결
상담교사는 위탁업무의 성격상 경업이나 동종의 경쟁업체에의 근무가 제한되어 있을 뿐 직원과 달리 다른 업종에의 근무나 자신명의의 영업활동까지 제한받고 있지 아니하며
; 학습지교사의 노동자성을 부정한 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다 20348 판결
그러나 아무도 택시운전사가 아침에 신문을 돌린다고 해서 그 사람이 노동자가 아니라고 얘기하지 않는다. 동종 외 업무에 대하여 부업, 겸업을 하는 것은 노동자성 인정과 아무런 관련이 없다. 부업으로 하는 일이 타인에게 고용된 것이든 자영업이든 마찬가지이다.14) 특별한 사정이 없는 한 근무시간 외에 무엇을 하는가는 자유이다.
겸업 여부가 노동자성을 판단함에 있어 문제가 되다면 바로 그것은 바로 동종 업무에서이다. 동종 외 업무에 대한 겸업은 각자에 제공되는 노동이 배타적으로 구분되는 있다. 그리고 하나의 성격이 다른 하나의 성격을 규정할 수 없다. 그러나 동종업무에서는 각 업무의 노동이 배타적으로 존재하지 않고 유기적으로 결합하여 하나의 영업활동을 이룬다. 그렇기에 영업가능성을 판단하기 위해서는 동종 외 업무가 아니라 동종업무에서의 겸업이 가능한가를 보아야 하는 것이다. 보험모집인이 일과 끝나고 집에 들어가느냐 아니면 다른 부업을 하느냐보다는 보험모집인이 한 보험회사에 종속되어 그 회사의 상품만 파느냐 아니면 여러 회사의 상품을 모아놓고 독자적 영업을 하느냐가 중요한 문제인 것이다. 동종외 업무에 대한 부업이 노동자성을 부인하는 지표로 바라보는 판례의 태도는 전일제로 근무해야 되어서 부업을 할 여유시간이 없는 자만이 노동자라는 사고를 바탕으로 하고 있다고 보여진다. 이는 지극히 협소하고 위법한 해석이라고 할 것이다.
판매업무에 대하여는 이에 추가하여 판매가격이나 판매전략에 대한 결정권한이 있는지를 살펴보아야 한다. 예를 들어 판매위탁을 받은 자에게 상품에 대하여 고가에 소량판매할 것인지, 아니면 저가에 다량 판매할 것인지 결정할 수 있다면 이는 사용자로 볼 여지가 크다고 할 것이다. 또한 재고에 대하여도 누가 책임을 지는지 여부도 중요하다고 할 것이다(물론 이것이 노동자성을 인정하는 징표가 된다면 사측은 그 우월한 지위를 이용하여 기꺼이 재고책임을 특수고용노동자에게 떠넘길 것이다). 홍익매점의 경우를 보면 회사로부터 팔 물건을 받고 이를 판매하지만 판매액과 물건공급액 차이를 노동자가 가지는 것이 아니라15) 판매가격은 홍익매점 측이 결정하고 노동자들은 판매한 물건의 수에 따라 수수료를 받을 뿐이며 재고에 대하여도 홍익매점 측이 일괄 회수해 간다는 점에서 노동자성이 강하다고 할 것이다.
다. 계약의 성립과 종료에 있어서의 주도성
일단 계약서에 사측이 일방적으로 계약을 종료할 수 있는 조항이 포함되었다는 것은 사용종속성의 중요한 지표가 된다. 그리고 명문은 없지만 사실상 회사가 일방적으로 종료를 해 온 사실이 있다면 이 역시도 지표가 될 수 있다. 해지조항이 명문화되지 않았다는 것은 위장자영업자들의 지위가 그만큼 열악하다는 것을 의미한다. 즉 명문으로 규정을 두는 것이 일방적으로 해고를 할 경우 노동자가 반발할 것에 대비해 사측에서 내세울 근거를 마련하기 위함이라면 반발 없이 해고가 가능한 경우에는 굳이 명문으로 남길 필요도 없는 것이다.
계약성립 시 그 내용에 대하여 누가 주도성을 가졌는가도 중요한 기준이 된다.17) 기업이 수 백 명의 위장자영업자 노동자들을 고용함에 있어 똑같은 도급계약서를 체결한다는 것은 계약과정에 노동자들의 의사가 거의 반영되지 않는다는 것을 뜻한다. 그러나 이것만으로 불공정 약관에 의한 계약인지, 근로계약인지 구별하기에는 부족하다고 할 것이고 계약성립과정의 형태가 일반 채용절차와 유사한 과정을 거치는지 여부가 중요한 기준으로 덧붙여져야 할 것이다.
라. 업무지시와 직무교육
중요한 것은 업무지시가 구체적이냐 포괄적이냐는 것이 아니라 당해 업무의 특성에 비추어 보았을 때 지시의 구체성이 당해 노동자를 통제하기에 충분한가이다.
판례는 업무지시가 구체적인 경우에는 노동자성을 긍정하고 포괄적인 것에 불과할 경우에는 이는 도급계약을 이루는 것에 불과하다고 하여 노동자성을 부정한다. 그러나 판례는 무엇이 구체적이고 무엇이 포괄적인지에 대하여는 아무런 기준을 제시하지 않고 선입견을 가지고 노동자성을 판단한 다음에, 노동자성을 인정하는 사안에서는 업무지시가 구체적이라고 판단하고, 부정하는 사안에서는 포괄적이라고 판단하는 듯하다.
중요한 것은 업무지시가 구체적이냐 포괄적이냐는 것이 아니라 당해 업무의 특성에 비추어 보았을 때 지시의 구체성이 당해 노동자를 통제하기에 충분한가이다. 위장자영업자의 경우 회사 밖에서 업무를 수행하는 경우가 많기 때문에 일일이 구체적인 업무지시를 하는 것이 가능하지도, 적절하지도 않다.
골프장 경기보조원의 경우는 회사가 순번을 정하고, 레미콘 운전사의 경우는 회사가 출발지와 도착지, 도착시간을 정하며, 학습지 교사의 경우는 회사가 담당구역을 지정한다. 그것으로 충분하다. 위장자영업자에 있어서 회사는 구체적인 노무의 내용에 대하여는 큰 관심이 없다. 지입차주의 경우 회사가 공급지를 정하고 운송량만 정하면 그것으로 인해 출발지, 도착지, 도착시간이 정하여진다. 어차피 노동자가 알아서 최단거리를 최소시간에, 그리고 사고 없이 가려고 하기 때문에 회사는 더 이상 신경을 쓸 필요가 없다. 이것만 지켜진다면 레미콘 기사가 도중에 휴게실에 한 번 서든, 두 번 서든 회사가 무슨 상관이 있단 말인가.
학습지교사도 마찬가지이다. 학습지교사의 핵심업무라고 할 수 있는 가르치는 업무는 구체적 지시, 감독이 어울리지 않는 업무이다. 비슷한 예로 의심없이 노동자로 인정되는 사립학교 교수나 교사에 대하여 학교법인이 교육내용에 대하여 구체적 업무지시를 하지 않는다. 교사에 대하여 기껏해야 진도를 조정하는 것 정도이다. 학습지교사가 여러 회원 중 누구의 집을 먼저가야 되는지도 회원들의 불평과 민원이 없는 한18) 학습지 회사에게는 중요한 일이 아니다.19)
회사가 진정 필요로 하는 것은 도급제 임금을 통한 노동의 양의 통제와 직무교육을 통한 노동의 질의 통제이다. 업무의 양에 통제에 대하여는 도급제 임금과 관련하여 다음 항목에서 검토하기로 하고, 직무교육에 대하여 먼저 살펴보면 일단 법원은 여기에 별다른 의미를 두지 않는다.
캐디는 내장객에 대한 업무수행과정에서 시설운영자로부터 구체적으로 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 아니한 채 단지 내장객의 요구나 지시에 따라 자신의 용역을 제공하고 있을 뿐이고 캐디를 관리하는 시설운영자의 직원인 캐디마스터의 지휘·감독은 캐디의 업무내용이나 업무수행방법에 관한 구체적으로 직접적인 지휘·감독이 아니고 그 시설을 이용하여 용역을 제공하는 캐디를 관리하기 위하여 경기수칙을 교육하고 내장객에 대한 예절 등을 독려하는 것에 불과하다
; 골프장 경기보조원의 노동자성을 부정한 대법원 1996. 7. 30. 선고 95누 13432 판결
상담교사는 피고의 조직의 하나인 각 지국에서 조회나 교육을 통하여 피고로부터 위탁업무의 실적향상을 위한 독려를 받고 있으나 나아가 그 위탁업무의 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법 및 업무수행 시간 등에 관하여 피고로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 아니하며
; 학습지교사의 노동자성을 부정한 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다 20348 판결
보험모집인이든, 골프장 경기보조원이든, 학습지교사든 업무의 수행이 일정정도 재량성을 가진다고 할 수 있지만 동시에 공통적으로 이들의 업무수행은 반복적이라는 특성을 가지고 있다. 즉 처음에 교육을 잘 시켜 놓으면 나중에 가서는 세부적인 지시를 할 필요가 적다는 것이다.
한 예로 88C.C.의 골프장 경기보조원의 경우 채용여부가 결정되면 골프장 측으로부터 직무에 필요한 교육을 1개월 동안 무보수로 받는다. 이외에도 분기별로 서비스, 예절 교육을 실시하거나 숙박교육을 실시하는 골프장이 많다.20) 이처럼 사측이 잦은 교육을 실시하는 것은 그만큼 직무교육이 캐디를 통제하는 중요한 방법이기 때문이다. 이러한 직무교육은 뒤에서 언급하는 사실상 징계와 합쳐져 강력한 규범력을 가지게 된다. 그렇게 때문에 직무교육이 어떻게 실시되고 있으며, 이러한 교육이 실제 업무수행에 있어서 어떠한 규범력을 가지는 지가 사용종속성을 판단하는 중요한 기준이 되어야 하는 것이다.
마. 종속의 매개가 되는 도급제 임금
기존의 판례는 임금 중 고정된 부분이 있는지, 임금이 노동자의 생활비용에 대한 고려를 통해 결정되었는지 여부를 중요시하여 임금이 도급제로 되어 있는 경우에는 노동자성을 부정하고 있다.
그러나 이러한 해석론은 연봉제가 광범위하게 도입되고 있는 현실이나 도급노동자를 규정하고 있는 근로기준법의 명문에도 반함은 주지의 사실이다. 근로기준법은 "제46조 (도급근로자) 사용 자는 도급 기타 이에 준하는 제도로 사용하는 근로자에 대하여는 근로시간에 따라 일정액의 임금을 보장하여야 한다"라고 규정하여, 급여를 도급제로 받는 근로자가 존재할 수 있음은 명시하고 있다. 이에 대하여는 세부규정이 없어서 사문화가 된 위 규정을 정비하여 일정액이 보장되도록 규제하여야 할 부분이지, 고정급이 없다고 하여 곧바로 노동자성을 부인해서는 안된다.
또 하나 법원이 간과하고 있는 점은 위장자영업자에 있어서 도급제 임금이라고 하는 것이 종속성의 매개로 기능한다는 점이다. 위장자영업자들은 근무장소와 근무시간이 정해져 있는 기존의 노동자와 달리 두 가지 특징을 지닌다. 하나는 회사가 노동자의 노동을 감시할 수도, 평가할 수도 없다는 것이다. 이 때문에 근로시간(관리직이 지켜보는 앞에서의)이라는 것이 노동의 양을 판단하는 기준이 될 수 없다. 나머지 하나는 노동의 양에 대하여 근로시간이 아니더라도 산술적으로 평가할 수 있다는 점이다.
학습지 교사의 경우는 담당하는 학생 수만 파악하면 수업하는 시간을 계산할 수 있으며, 레미콘 운전사들의 경우도 운송거리만 알면 대략의 근무시간의 계산이 가능하다. 근로시간을 정하는 이유 중 하나가 노동의 양을 평가하기 위한 것이라면 위장자영업자 노동자들에게 있어서는 도급제 임금이 유일하게 이들의 근로의 양을 평가하는 방법이라고 할 수 있다.
그리고 사측은 도급단가를 통제함으로써 이들의 노동의 양을 일정량 이상으로 유지할 수 있다. 특히 생활임금에도 못 미치는 단가를 정하면 노동자들은 자발적으로 할증되지 않는 초과근로로 뛰어들게 되는 것이다.
이처럼 기본급이 없다는 것 자체는 사용종속성을 부인하는 기준이 될 수 없다고 할 것이다.
2002.5.1. 특수고용노동자 노동기본권쟁취를 위한 결의대회
- 112주년 메이데이 사전 집회 -
바. "사실상" 징계나 취업규칙의 적용을 받고 있는지 여부
취업규칙을 적용받는다는 것은 당해 노동자가 회사에 종속되어 있다는 중요한 지표가 된다.
취업규칙을 적용받는다는 것은 당해 노동자가 회사에 종속되어 있다는 중요한 지표가 된다. 그러나 법원은 앞에서 언급하였듯이 정규직의 취업규칙을 적용받지 아니하면 설사 위장자영업자에게 적용되는 독자적인 취업규칙이 있다고 하더라도 노동자성을 부정한다.
취업규칙 및 인사규정의 적용을 받는 일반직원과는 달리 교육상담교사에 대하여는 상담교사관리규정을 적용하고 있고‥‥상담교사에 대하여는 직원과는 달리 회사의 복무질서 위반행위 등에 관한 징계규정을 두지 아니한 채 다만 관리규정 소정의 사유가 있을 때 위탁계약을 해지할 수 있는 해촉사유만을 규정하고 있을 뿐이고
; 학습지교사의 노동자성을 부정한 대법원 1996. 4. 26. 선고 95다 20348 판결
외무원에 대하여는 사원 및 별정직 직원에 대한 인사규정과는 별도로 외무원에 관한 필요한 사항을 정하기 위한 외무원규정을 두고 있었으며‥‥종속적 근로관계가 있었다고 보기 어렵다.
; 보험모집인의 노동자성을 부정한 대법원 1990. 5. 22. 선고 88다카28112 판결
근로기준법 개악저지와 노동기본권 쟁취를 위한 투쟁본부가 주최한 여의도 노사정위 앞 집회에서 한 보험모집인 노동자가 상복을 입고 보험모집인들의 노동자성을 인정해 줄 것을 촉구하고 있다.
+ 출처 2001.8.13 워킹보이스
그러나 중요한 것은 정규직의 취업규칙과 동일하든, 명칭이 취업규칙으로 되어있든 여부와 관계없이 당해 도급계약자들이 '사실상' '취업규칙과 같은 것'의 적용을 받는지 여부이다. 취업규칙이란 사용자가 자신의 노무지시권의 일환으로 근로자와의 합의 없이 일방적으로 업무에 관한 사항을 정해 놓은 것을 말하며 근로기준법은 취업규칙에 관하여 노동부에의 신고의무, 게시 및 주지의무, 변경절차 등을 규정하고 있다.
정규직의 취업규칙이 적용되는지 여부는 당위적인 것으로 만일 근로자로서 인정될 경우(그리고 정규직 취업규칙이 모든 근로자로 적용범위를 적용하고 있는 경우) 그 취업규칙이 적용되도록 법이 강제되어야 할 부분이며 선후가 바뀌어서 그것이 노동자 여부를 나누는 기준이 될 수 없다. 어떠한 사내규범이 취업규칙이라는 이름으로 있을 수도 있고, 아니면 내부 규정으로 존재할 수도 있으며, 아니면 문서화되지 않고 단지 관행만이 있을 수도 있다.
그 규범의 본질이 취업규칙과 마찬가지로 회사가 일방적으로 업무에 관한 내용을 정하고 그것이 근로계약에 우선하여 근로자들의 근로조건을 좌우하는 무언가가 존재한다면, 이는 사실상 취업규칙의 적용을 받는 노동자로 보는 것이 타당할 것이다.
그런 의미에서 앞의 판결에서 학습지교사들과 보험모집인의 경우 정규직과는 별도이지만 '상담교사관리규정', '외무원규정'이라는 명칭으로 취업규칙의 성질을 지니는 그 무엇이 적용을 받고 있다면 당연히 노동자성을 인정해야 하는 것이다.
징계도 마찬가지이다. 징계는 사용종속성을 인정하는 중요한 지표라고 해야 한다. 독립사업자 간의 관계에서는 채무불이행으로 인한 계약해지, 손해배상만이 존재할 뿐이기 때문이다. 징계는 반드시 명문규정의 존재함을 요건으로 하지 않는다. 법과 판례가 징계를 명문규정으로 요구하고 재심이나 진술의 기회를 부여하는 것은 사실적으로 존재하는 징계제도를 합리적으로 운영하기 위함에 불과하지, 징계규정이 명시되어 있어야 그것이 징계로서의 실체를 갖는 것은 아니기 때문이다. 그러나 법원은 사실상 불이익이 있더라도 이것이 징계규정이 적용되어 행한 징계가 아닌 한 징계로 볼 수 없도록 하고 있다.
내장객에 대한 경기보조업무 수행을 해태하여도 그 용역을 제공하는 순번이 맨 끝으로 배정되는 등의 사실상의 불이익을 받고 있을 뿐 시설운영자가 캐디에 대하여 회사의 복무질서위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 않는 점
; 골프장 경기보조원의 노동자성을 부정한 대법원 1996. 7. 30. 선고 95누 13432 판결
회사 내 관행이 있는 경우 또는 사용자가 그때마다 기준을 세워 불이익처분을 하는 경우도 징계로 보아야 한다.21) 다만 징계규정 등 명문이 존재하지 않는다고 할 때 무엇을 사실상 징계로 보아야 할 것인가가 문제로 남는다. 계약이 종결되는 경우는 징계해고로, 수입이 줄어드는 경우는 감봉으로 볼 수 있지만, 그 외의 경우도 사용자에 의한 일방적인 불이익조치라면 사실상 징계로 보아야 할 것이다.
3. 마치며
지금까지 살펴보았듯이 이러한 위장자영업자들의 경우 방식은 다르나 엄연히 회사로부터 사용종속을 받고 있으며, 이들의 노동과정을 표준화하여 사용종속 여부를 판단하는 구체적인 세부기준을 추출하는 것도 가능하다고 할 것이다. 따라서 이들에 대하여 일단 특수고용형태로 분류한 다음 보호대책을 논하는 것이 아니라 그 이전에 사용종속성을 재구성하여 노동자성을 판단하는 것이 선행되어야 하는 것이다.
이러한 사용종속성의 해석은 기존의 근로기준법 내에서도 가능하다고 생각되지만, 날이 갈수록 도를 더해가는 법원의 보수적인 태도와 상급법원으로 갈수록 노동자성 인정한 인색한 법원의 구조23)를 볼 때 법원이 현실과 노동법 원리에 맞게 사용종속성을 해석할 가능성은 거의 없다고 보여진다. 결국 현실적 해결책은 새로운 입법을 통해 법전에 꼼꼼히 명문으로 박아 놓음으로써 법원의 자의적인 해석을 원천적으로 봉쇄하는 길밖에 없을 것이다.
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또 하나 기준이 될 수 있는 것은 당해 노동자가 제공하는 노무와 회사가 이용하는 다른 노무와의 관련성의 정도이다.8) 즉 회사는 노무제공자와 도급계약을 맺는 외에도 정규직을 고용할 수도 있고, 다른 노무제공자와 도급계약을 체결할 수도 있다. 만일 당해 노무제공자가 회사의 직원이나 또는 다른 도급계약체결자와 팀을 이루어 노동을 한다거나 기타 밀접한 관련을 맺으면서 노무를 제공한다면 이는 노동자성의 한 지표가 될 수 있는 것이다.
근로기준법 개악저지와 노동기본권 쟁취를 위한 투쟁본부가 주최한 여의도 노사정위 앞 집회에서 한 보험모집인 노동자가 상복을 입고 보험모집인들의 노동자성을 인정해 줄 것을 촉구하고 있다.
