준 비 서 면
1. 위법한 근로자공급사업에 있어서 사용사업주에 대한 공급근로자의 직접고용 의제의 법리
가. 피고보조참가인 회사(이하 '참가인 회사'라고 함)는 전국 11개 물류센터의 저유지원업무를 수행함에 있어서 파견근로자보호등에관한법률(이하 '파견근로자보호법'이라고 약칭함) 제5조 제1항 및 제4항 규정을 위반하여 근로자파견의 대상업무가 아닌 업무에 파견근로자들을 사용해 왔습니다. 그리고 참가인 회사에게 파견근로자들을 공급한 소외 (주)인사이트코리아는 파견근로자보호법 제7조 제1항 소정의 근로자파견사업의 허가를 받지 않고 도급계약을 위장하여 불법적으로 근로자파견사업을 행하였는바, 그 결과 동법 제19조 제1항에 의거하여 관할 노동사무소로부터 당해 사업에 대한 폐쇄조치를 당하고 형사고발되기까지 하였습니다.
나. 직업안정법에 의하여 근로자공급사업은 원칙적으로 금지되어 있고, 다만 파견근로자보호법에 의하여 합법적인 근로자파견에 대하여만 예외적으로 허용되고 있습니다. 즉, 현행법상 파견근로자보호법에 의한 근로자파견은 합법적인 근로자공급으로 인정되어 직업안정법의 적용을 받지 않지만(직업안정법 제4조 제7호), 위법한 근로자파견은 파견근로자보호법 뿐만 아니라 직업안정법에 의한 형사처벌까지 받게 되는 등 법에 의하여 엄격하게 금지되고 있는 것입니다.
이와 같이 근로자공급사업을 형벌로서 엄격하게 금지하고 있는 직접안정법상의 근로자공급사업 금지규정이나 근로기준법 제8조에 의한 중간착취의 배제규정 및 파견근로자보호법에서 극히 제한된 범위 내에서만 근로자파견사업을 허용하고 있다는 점에서 볼 때, 근로자공급에 관한 법질서 전체가 사용자의 직접고용의무를 원칙으로 하고 있음을 알 수 있습니다. 즉, 법에서 예외적으로 합법적으로 허용하고 있는 근로자공급의 경우를 제외하고는 근로자를 사용하고자 하는 사용자는 당해 근로자를 직접고용해야 한다는 '직접고용의 법리'가 우리의 법체계에 내재되어 있는 것입니다.
따라서 이러한 직접고용의 법리에 의하여 이 사건에 있어서와 같이 위법한 근로자파견의 경우에는 사용사업주와 공급근로자 간에 곧바로 근로계약관계가 성립하는 것으로 보아야 합니다.
다. 외국의 입법례를 보더라도 독일의 경우에는 '사업적 근로자 파견의 규율에 관한 법률(Arbeitnehmer berlassungsgesetz)' 제10조 제1항에서 파견사업주가 유효한 허가를 얻지 못하는 등의 사유로 당해 근로자파견이 위법하게 되는 경우에는 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접 근로관계가 성립한 것으로 본다는 직접고용간주 규정을 두고 있습니다.
일본의 판례와 학설의 일반적인 경향 또한 위법한 근로자공급의 경우에는 당사자 간의 묵시적 합의의 존재 또는 사실적 근로관계의 성립을 근거로 사용사업주에 대한 직접고용을 의제하고 있습니다.
라. 우리 대법원 판례는 사용자가 법상 금지규정을 무시하고 노동법상 사용자 책임을 회피할 방편으로 도급업체 등을 개재시켜 근로자를 사용한 사안에서 "광업법 제13조가 이른바 광산덕대계약을 금지하는 이유는 광업의 흥망은 국가경제에 커다란 영향을 미친다는 경제적 중요성과 더불어 광산경영으로 인해 사람의 생명 신체, 재산 등에 위해를 입힐 우려가 많다는 위험성의 관점에서 광업권자 스스로 또는 그 감독 밑에 있는 광업대리인 이외의 자에게는 광업의 관리를 시켜서는 안된다는 취지에서 나온 것이라는 점에 비추어 볼 때, 이러한 법률상의 제한을 무시하거나 회피하는 한편 광산사고로 인한 책임 또는 근로기준법상의 책임 등을 면하기 위한 방편으로 노무도급의 형식을 빌려 비록 광업권자와 광부 사이에 도급업자를 개재시켜 놓았다 하더라도 실질상 광업권자의 강력한 지휘감독과 통제 아래 채탄작업이 행해지는 이 사건과 같은 경우에 있어서의 광부의 입장은 도급업자를 통하여 실질적으로 일면 광업권자와 고용계약을 맺은 것으로 그들간에 근로자와 사용자 관계에 있다고 보아 광업권
자인 피고 회사에게 위 노사계약상의 사용자로서의 직접 책임(퇴직금 지급채무 포함)도 지워야 한다."고 판시하고 있습니다(대법원 1979. 7. 10. 선고 78다1530 판결).
마. 그렇다면 파견근로자보호법 등에서 위법한 근로자공급의 경우 사용사업주의 공급근로자에 대한 직접고용간주 규정을 명시적으로 두고 있는 바는 없다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이 외국의 사례들과 불법적인 광산덕대계약의 경우 광업권자와 광부 사이의 직접고용관계를 의제한 대법원 판례의 견해를 따르게 되면, 근로자공급사업을 예외적·제한적으로 허용하고 있는 우리 법체계 내에는 위법한 근로자공급사업의 경우에는 사용사업주에 대한 공급근로자의 직접고용을 의제하는 법리가 내재되어 있는 것으로 보는 것이 타당합니다.
따라서 이 사건에 있어서도 위법한 근로자공급사업에 의하여 참가인 회사에서 사용된 원고들은 애초에 참가인 회사에 대하여 근로를 제공한 시점부터 이미 참가인 회사가 직접고용한 근로자로서의 지위를 가지고 있는 것으로 보아야 할 것입니다.
2. 파견근로자보호법 제6조 제3항에 의한 직접고용의 의제
가. 가사 우리 법체계 내에 위법한 근로자공급사업에 있어서 사용사업주에 대한 공급근로자의 직접고용 의제의 법리가 존재하는 것으로는 볼 수 없다고 판단되어진다고 할지라도, 이 사건에 있어서 원고들은 파견근로자보호법 제6조 제3항에 의거하여 참가인 회사와의 직접고용관계가 성립되어 있는 것으로 보아야 합니다.
즉, 파견근로자보호법 제6조 제3항은 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 다만, 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다."라고 규정하고 있습니다. 그런데 원고들은 파견근로자보호법의 시행 이후 2년을 넘게 참가인 회사에서 근무하고 있었는바, 따라서 원고들은 적어도 위 법규정에 의하여 파견근로자보호법의 시행일인 1998. 7. 1.부터 2년을 도과한 2000. 7. 1.의 시점부터는 참가인 회사에 직접고용된 것으로 간주되어지는 바라고 할 것입니다.
나. 그런데 피고 및 참가인 회사는 파견근로자보호법 제5조 제1항 및 동법시행령 제2조 제1항 별표 소정의 근로자파견 대상업무에 속한 경우에만 동법 제6조 제3항이 적용될 수 있는 것이라고 주장하고 있습니다. 그러나 이러한 주장은 다음에서 살펴보는 바와 같이 잘못된 법률 해석으로서, 파견근로자보호법 제5조 제1항의 규정을 위반하였는지 여부에 관계 없이 - 즉 적법한 근로자파견 대상업무에 해당하는지 여부를 불문하고 - 실질적으로 근로자파견사업에 해당하는 경우에는 사용사업주가 동일한 근로자를 2년 이상 계속하였다면 동법 제6조 제3항의 규정이 적용되는 것으로 보아야 합니다.
다. 먼저 파견근로자보호법 제6조의 규정 내용을 구체적으로 보면 다음과 같습니다.
제6조【파견기간】① 제5조 제1항의 규정에 의한 근로자파견의 기간은 1년을 초과하지 못한다. 다만, 파견사업주·사용사업주·파견근로자 간의 합의가 있는 경우에는 1회에 한하여 1년의 범위 안에서 그 기간을 연장할 수 있다.
② 제5조 제2항의 규정에 의한 근로자파견의 기간은 다음과 같다.
1. 출산·질병·부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우에는 그 사유의 해소에 필요한 기간
2. 일시적·간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우에는 3월 이내의 기간. 다만, 그 사유가 해소되지 아니하고 파견사업주·사용사업주·파견근로자 간의 합의가 있는 경우에는 1회에 한하여 3월의 범위 안에서 그 기간을 연장할 수 있다.
③ 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 다만, 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다.
라. 이와 같이 파견근로자보호법 제6조의 제1항과 제2항은 제5조의 제1항과 제2항에 각각 부속된다는 특정의 표현를 갖고 있는 반면에, 제6조의 제3항은 제5조에 부속된다는 별도의 표현 없이 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다."라고만 규정되어 있습니다.
따라서 파견근로자보호법 제6조 제3항은 동법 제5조 소정의 근로자파견 대상업무에만 한정하여 적용되는 것이 아니라 동법 제2조의 개념정의 규정에서 정하고 있는 모든 근로자파견사업 - 즉 파견사업주가 근로자를 고용한 후에 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것 - 에 적용되는 것으로 보는 것이 타당합니다.
다시 말해서 제6조 제1항은 제5조 제1항에서 정하고 있는 상시적으로 행할 수 있는 근로자파견사업에 대한 파견기간을 정한 규정이고, 제6조 제2항은 제5조 제2항에서 정하고 있는 일시적·간헐적으로 행할 수 있는 근로자파견사업에 대한 파견기간을 정한 규정이지만, 제6조 제3항은 위 제5조 제1항, 제2항과 더불어 동조 제3항, 제4항을 포함하여 근로자파견의 대상업무는 물론이고, 적법한 대상업무가 아니거나 일시적·간헐적 사유가 없거나 노동조합과의 성실한 협의절차를 흠결하는 등 위법한 근로자파견사업이라고 하더라도 동법 제2조에서 규정하고 있는 근로자파견사업에 실질적으로 해당하는 경우라면, 사용사업주가 파견근로자를 2년 이상 계속하여 사용하는 경우에는 당해 파견근로자를 직접고용하여 사용하도록 한다는 취지에서 제정된 규정인 것으로 보는 것이 문리해석에도 부합되는 타당한 해석이라고 할 것입니다.
마. 그리고 이렇게 해석해야만 근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지할 목적으로 제정된 파견근로자보호법의 입법취지에도 부합된다고 할 것입니다.
즉 파견근로자보호법은 동법 제정 이전에 근로자파견사업이 금지되어 있음에도 불구하고 불법적인 근로자파견사업이 음성적으로 횡행한 현실을 직시하여, 근로자파견사업을 할 수 있는 대상업무를 한정적으로 허용하되 그 이외에는 직접적인 고용이 아니고서는 근로자를 사용할 수 없도록 제한하고 불법적인 근로자파견에 대해서는 형사처벌을 강화하는 등 통제를 더욱 엄격하게 함으로써 파견근로자들의 최소한의 근로조건을 확보하고 이중적인 고용관계에 있는 파견근로자들의 고용불안의 소지를 제거함으로써 사회·경제의 안정을 도모할 목적으로 제정된 법률입니다.
그리고 사용사업주가 파견근로자를 사용하는 것을 상시적으로 허용하는 것이 절대 아니고 어디까지나 그때그때의 경영사정에 비추어 예외적·일시적인 사용만이 가능한 것으로서, 파견근로자를 사용함으로써 나타나게 되는 파견근로자의 고용불안 등의 폐해를 방지하기 위하여 장기간의 파견근로자 사용을 금지한다는 입법 목적에서 직접적으로 도출되어 있는 규정이 바로 파견근로자보호법 제6조 제3항의 이른바 직접고용의제 규정인 것입니다.
그런데 이러한 입법취지에서 규정된 파견근로자보호법 제6조 제3항 규정을 적법한 근로자파견사업에만 한정하여 적용하는 것으로 해석하게 되면, 불법적인 근로자파견사업을 근절하고 파견근로자를 보호한다는 입법목적 자체가 무색하게 되고 직접고용의제 규정은 아무런 실효를 가질 수 없게 될 것입니다. 적법한 근로자파견의 경우에는 위 법규정에 의하여 2년을 넘는 장기간의 파견근로자의 사용이 규제를 받게 되지만 불법적인 근로자파견의 경우에는 사실상 파견근로자의 사용기간에 아무런 규제를 받지 않게 되기 때문입니다.
무엇보다도 이 사건에 있어서 극명하게 드러나 있는 바와 같이 원고들과 함께 근무한 소외 김인선의 경우에는 담당 업무가 근로자파견 대상업무에 해당한다는 이유로 부당해고로 구제받게 되었지만, 근로자파견의 대상업무가 아니므로 직접고용 이외에는 근로자를 사용할 수 없도록 규정되어 있는 업무를 담당한 원고들은 오히려 그 때문에 부당해고가 아니라는 결론에 다다르게 되었는바, 명백한 모순이라고 하지 않을 수 없는 일입니다.
바. 파견근로자보호법 제6조 제3항의 규정이 동법 제5조에서 정하고 있는 적법한 근로자파견의 대상업무에만 제한적으로 적용되는 것으로 해석하는 것이 위와 같은 모순 없이 합당한 것으로 인정되려면, 원고들이 앞서 주장한 바와 같이 불법적인 근로자파견의 경우에는 사용사업주가 파견근로자를 애초부터 직접고용한 것으로 의제하는 법리가 내재하는 것을 전제로 해야만 합입니다.
즉, 근로자파견의 허용대상 업무가 아닌 업무에 파견근로자를 사용하는 것은 법에 의해서 금지되는 것이으므로 그러한 경우에는 파견근로자보호법에 어떠한 명시적인 규정을 두고 있지 않더라도 사용사업주가 파견근로자를 직접고용한 것으로 간주된다는 전제가 성립되어 있어야만, 파견근로자보호법 제6조 제3항은 더 나아가 적법한 근로자파견 허용 업무의 경우에 있어서도 사용사업주가 2년 이상 계속하여 파견근로자를 사용하면 직접고용한 것으로 간주하는 규정이라는 것으로 해석할 수 있을 것입니다. 그러나 그러한 전제 없이 피고 및 참가인 회사가 주장하는 바와 같은 해석을 그대로 받아들이는 것은 파견근로자의 고용안정이라는 파견근로자보호법의 입법목적에 정면으로 위배되는 것으로서 결코 허용될 수 없는 일이라고 할 것입니다.
3. 부당해고가 아니라는 참가인 회사의 주장에 대한 반론
가. 참가인 회사는 (주)인사이트코리아와의 업무도급계약관계가 도급을 위장한 불법적인 근로자파견에 해당한다는 서울지방노동청의 시정지시를 받고 2000. 10. 31.자로 원고들에게 계약직으로의 신규채용을 제안하였으나, 원고들이 자신들은 파견근로자보호법이 시행된 때로부터 2년이 도과한 2000. 7. 1.부로 이미 참가인 회사에 직접 고용되었다고 주장하며 계약직으로의 신규채용에 불응하였는바, 파견근로자보호법 제6조 제3항의 직접고용의제 규정의 적용을 받는다고 하더라도 정규직으로 채용할 의무는 없는 것이므로 참가인 회사는 원고들을 부당해고한 것이 아니라는 취지의 주장을 하고 있습니다.
나. 그러나 앞서 본 바와 같이 파견근로자보호법 제6조 제3항은 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 간주하는 직접고용의 법률적 효력을 자동적으로 부여하고 있는 규정인바, 여기에 참가인 회사가 주장하는 바와 같이 사용사업주가 파견근로자에 대한 파견기간 종료 후 직접고용 여부를 고려할 수 있는 숙고기간이라는 것은 전혀 존재하지 않는 바입니다.
원고들은 자신들은 이미 2000. 7. 1.부로 참가인 회사에 직접고용되어 있는 신분임에도 불구하고 참가인 회사 측에서는 같은 해 11. 1.부로 신규 채용하는 것으로 하겠다고 나섰기 때문에 원고들로서는 그 부당성을 지적하며 이를 거부하였던 것입니다. 만일 참가인 회사가 원고들에 대한 직접고용 시점을 2000. 7. 1.로 인정하고 다만 고용관계의 형식을 계약직으로 하는 것으로 하자고 나섰다면 상황은 다르다고 할 것이지만, 그 고용시점을 같은 해 11. 1.로 주장하고 나선 이상에는 결코 정당성을 갖출 수 없는 것이라고 할 것입니다.
다. 따라서 위법한 근로자공급사업에 의하여 참가인 회사에서 사용된 원고들은 애초에 근로를 제공한 시점부터 이미 참가인 회사가 직접고용한 근로자인 것으로 보아야 하고, 적어도 파견근로자보호법 제6조 제3항에 의거하여 2000. 7. 1.부터는 참가인 회사가 직접고용한 근로자로서의 신분을 가지는 것이 명백한 이상, 참가인 회사가 원고들이 2000. 11. 1.부로 계약직으로 신규 채용되는 것을 거부하였다는 이유로 원고들의 근로제공의 수령을 거부한 것은 근로기준법 제30조 제1항 소정의 정당한 이유를 갖출 수 없는 부당해고임이 명백하다고 할 것입니다.
라. 나아가 살펴보건대 참가인 회사는 원고들에 대한 사용관계는 인적 용역의 도급으로서 근로자파견사업의 인력공급에는 해당하지 않는다는 주장을 전개하고 있습니다. 그러나 이 사건에 있어서 피고는 참가인 회사가 근로자파견사업의 허가를 받지 않은 (주)인사이트코리아로부터 근로자들을 공급받아 사용한 것으로서 실제에 있어서는 근로자파견에 해당한다는 점에 대해서는 다투지 않고 있습니다.
이에 원고들은 이 사건 피고의 재심판정의 심리과정에서 제출한 서면과 증거자료들을 서증으로 제출하는 것으로 이 부분 참가인 회사의 주장에 대해서는 반론과 입증을 갈음하도록 하겠습니다.
끝.
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