지난 3월 14일 서울고등법원은 노동자파견법이 정한 허용대상업무가 아닌 불법파견의 경우에도 파견법 제6조 제3항의 고용의제조항이 적용된다는 판결을 내렸다. 앞선 중앙노동위원회와 서울행정법원이 고용의제조항은 적법한 노동자파견사업의 경우에만 한정되어 적용되고 불법파견의 경우에는 적용될 수 없다고 한 판정 및 판결을 뒤집은 것이다.
이들 판정 및 판결은 법이 허용하는 대상업무로 파견된 경우에는 고용의제가 적용되고 금지된 불법파견의 경우에는 고용의제 부담을 지지 않는다고 판단하여 도리어 사용사업주들에게 불법파견의 사용을 부추기는 결과를 초래할 수 있다는 심각한 우려를 빚은 바 있다. 이러한 점에서 이번 고법판결은 하급심판결의 법리적 모순을 시정할 수 있는 계기가 되었으며 또한 파견노동자의 고용안정이라는 파견노동자보호법의 입법취지에도 걸맞은 타당한 판결이라고 생각된다. 이번 고법판결이 앞으로 파견노동자의 고용안정에 미칠 수 있는 영향과 법적인 논리전개에 있어서 어떠한 의미를 가지고 있는지를 간추려 본다면 다음과 같이 정리할 수 있을 것이다.
첫 번째는 고용의제조항의 법적 의미를 노동자파견법의 입법목적에 비추어 보다 구체적으로 밝힘으로써 어느 정도 법의 흠결에 대비한 합리적인 해석방향을 제시한 점이다. 판결에 따르면 “파견근로자보호법은 그 제정 이전에 근로자파견사업이 금지되어 있었음에도 불구하고 실제로는 많이 행하여지고 있었던 현실을 감안하여 근로자파견을 제한으로 허용하되 엄격한 통제를 함으로써 인력수급을 원활하게 하고 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고자 제정된 것”으로 ‘금지에 대한 예외’로서 제한적으로 합법화한 것이며, “사용사업주가 파견근로자를 사용하는 것을 상시적으로 허용하여 파견노동자로써 정규직 근로자를 대체하도록 하려는 것이 아니라 그때 그때의 경영사정에 비추어 예외적일시적인 사용만이 가능하도록 하고”, “만일 파견근로자를 장기간 사용하게 된다면 파견노동자와 정규직 근로자의 고용불안이 발생할 수 있으므로 2년의 기간이 지나도 사용사업주가 파견노동자를 계속 사용하고자 한다면 파견노동자를 정규직근로자로 전환시킴으로써 위와 같은 고용불안을 제거하고자 하는 규정”이라고 판단하고 있다.
두 번째로 중요한 의미는 형식상 업무도급계약을 체결하였더라도 ‘위장도급’의 경우에는 실질적인 관계를 중시하여 노동자파견으로 보아야 한다고 인정한 점이다. 파견 용역의 사용업체들이 불법파견을 감추기 위한 수단으로 즐겨 사용하는 법 형식이 인적용역의 도급이기 때문에 이번 판결은 이러한 불법적인 관행에 어느 정도 제동을 걸 수 있을 것으로 보인다.
세 번째로는 고용의제가 적용되는 불법파견의 범위를 폭넓게 인정하고 있다는 점이다. 즉 “파견대상업무가 아니거나”, “일시적 간헐적 사유가 없거나”, “노동조합과의 협의절차를 흠결한 경우”에도 그 실체가 노동자파견에 해당하는 경우에는 사용사업주가 파견노동자를 2년 이상 계속하여 사용하면 파견노동자를 직접 고용하여 사용해야 한다고 보았다. 즉 불법파견 전반에 걸쳐 장기적으로 파견노동자를 사용할 수 없도록 한 것이다.
네 번째는 2년 이상 사용사업주가 파견노동자를 사실상 계속 근로시킨 경우에는 파견계약의 기간과 관계없이 2년이 지난 후에도 고용의제가 적용되므로 기간의 정함이 없는 정규직 노동자로의 고용의제가 적용된다고 본 점이다.
마지막으로 파견노동자에게 해당하는 동일 또는 유사의 직급과 직책이 존재하지 않아 의제 노동자에게 적용할 근로조건을 정하는 문제가 있더라도 그것을 이유로 고용의제조항의 적용를 부정할 수 없다고 하였다.
이와 같이 이번 고법판결이 노동시장 질서를 교란하는 불법파견의 확산을 막고 파견노동자의 고용안정을 도모하는데 적지 않는 영향을 미칠 것으로 생각된다. 그런데 이러한 긍정적인 효과에도 불구하고 불법파견의 근절이라는 측면에서는 여전히 한계가 있다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 우선 법리적인 측면에서 문제점을 지적하지 않을 수 없는데 고법판결은 고용의제의 효력발생 시기를 불법파견의 내용과 관계없이 일률적으로 2년이 경과한 날로 본다는 것이다. 판결의 논리는 노동자파견의 정의규정과 조문의 구성배열을 근거로 하여 파견이 허용되는 대상업무가 아니라 하더라도 일시적 간헐적인 업무와 같이 일정한 경우에는 파견이 허용되므로 파견허용업무라는 것이 절대적이라 할 수 없는 점과 법문의 구성상 고용의제조항이 제6조 제1항 바로 뒤에 위치하지 아니하고 위 법 제6조 제2항 뒤에 위치한 점 등에 비추어 허용대상업무를 반드시 전제로 하고 있다고 볼 만한 논리적 필연성이 없다는 것이다. 하지만 불법파견의 내용은 그 성질이 서로 다르므로 과연 이를 똑같이 평가하는 것이 타당한가하는 의문이 생긴다. 오히려 불법파견의 개별적인 유형에 따라 파견노동자의 사용행위가 불법으로 된 때나 아니면 최초의 사용시에 직접고용의 효과가 발생한다고 보는 것이 논리적으로 타당하지 않는가 하는 점이다.
다음으로 고법판결은 다양한 불법파견의 유형 가운데 2년 이상 장기적으로 같은 노동자를 파견 받아 사용한 경우에는 파견의 장기화를 방지하는 효과를 가질 수 있지만 다른 형태의 불법파견의 경우에는 어떻게 규율할 것인가 하는 문제가 여전히 남아 있다는 것이다. 예를 들면 한국방송공사사건에서 볼 수 있듯이 2년이 경과되기 전에 동일한 업무에 다른 파견노동자를 교체하여 사용하거나, 일정한 시기적인 간격을 두고 반복하여 사용하거나, 또 다른 형태의 비정규직인 기간제 고용과 파견고용을 번갈아 사용하는 등 동일한 노동자의 사용기간이 계속하여 2년을 넘지 않는 경우이다.
불법파견은 고용이 의제되는 것이 아니라 처음부터 직접 근로관계가 성립한다
이번 사건에서 사용업체인 SK(주)는 업무도급계약 형식으로 위장하여 파견노동자를 사용할 수 없는 업무에 이들을 공급받아 불법적으로 사용하였다. 노동자파견은 근로기준법 제8조 및 직업안정법 제33조에 의하여 위법한 노동자공급으로서 원칙적으로 금지되어 있고 다만 허용업무, 사용기간, 행정관청의 허가 등 노동자파견법에 의한 엄격한 제한 하에서만 예외적으로 인정된다. 따라서 고용관계와 사용관계의 분리 및 병행적 존재를 인정받을 수 있는 노동자파견은 어디까지나 노동자파견법상의 요건을 모두 갖춘 합법적인 파견의 경우에 한정된다고 보아야 한다. 법체계상으로도 직업안정법이 일반법, 노동자파견법은 특별법이라는 관계에 있고 노동자파견법은 직업안정법 제33조에서 금지하는 노동자공급중 일정한 요건을 갖춘 경우에만 ‘노동자파견’이란 개념으로 합법화한 것이다. 따라서 강행법규에 위반하여 사법상 효력을 인정할 수 없는 불법파견에 대하여는 노동자파견법이 그대로 적용될 수 없다. 여기서 노동자파견법이 적용되지 않는다는 의미는 그 법규정 전체가 적용되지 않는다는 뜻이 아니라 적법한 파견을 전제로 한 규정이 적용되지 않는다는 것을 뜻한다. 예를 들어 무허가나 허용업무 외의 불법파견은 파견기간의 상한선을 초과하여 사용하지 못하는 것이 아니라 처음부터 사용이 금지된다. 따라서 파견기간의 제한규정과 직접고용 의제조항은 허가, 허용대상업무 등의 법적 요건을 갖춘 합법적인 파견의 경우에만 적용되고 이러한 요건을 갖추지 못하면 적용되지 않는다고 보는 것이 논리적으로 타당하지 않나 생각한다. 하지만 노동자파견법의 고용의제조항이 적용되지 않는다고 하여 불법파견이 법적으로 정당화되는 것은 아니다. 불법파견의 경우에는 처음부터 파견 자체가 위법한 것이므로 노동자파견법을 적용할 여지가 없고 최초의 불법 사용 당시부터 사용사업주와 파견노동자간에 직접 근로관계가 성립한 것으로 보아야 하는 것이다. 따라서 허용대상업무가 아닌 불법사용의 경우에는 2년이 아니라 처음 사용된 날부터 직접 고용된 것으로 보아야 한다.
파견노동자를 교체 사용하는 경우에도 고용의제조항을 적용해야한다
고법판결과 같이 직접고용 의제조항이 불법파견에도 적용된다고 보더라도 고용의제에 필요한 법정기간이 도래하기 전에 파견노동자를 교체하는 경우에 이 규정의 효력이 미치는지 여부에 대하여는 여전히 불확실한 상태로 남아 있다. 한국방송공사사건에서 보았듯이 직접고용 의제조항을 탈법적으로 회피하기 위하여 2년이 되기 전에 다른 파견노동자로 대체하는 일이 빈번하게 일어나고 있기 때문이다. 더욱이 이번 판결의 여파로 파견 용역 노동자를 불법적으로 사용해온 사용업체들이 이런 방식으로 대처할 가능성이 매우 높다. 비록 고법판결에서는 고용의제조항의 입법취지와 목적에 대한 설시에서 특정 파견노동자와 관계없이 파견기간의 상한을 정한 것으로 보는 듯한 기술을 하고 있지만 그리 분명한 것은 아니다. 반면에 지난 한국방송공사사건에서 서울지방법원 남부지원은 파견노동자의 ‘동일성’ 요건 외에 별다른 설명 없이 ‘제한된 파견기간을 초과하면서까지 계속 사용해야만 하는 특별한 사정이 있는 경우에 한해서 사용사업주가 파견노동자를 고용한 것으로 간주해야 한다는 판결을 내린 바 있다. 그 이유로서 파견기간이 2년이 되기 전에 다른 파견노동자로 교체하는 경우를 2년 이상 동일한 노동자를 계속 사용한 경우와 동일하게 볼 수 없다는 점과 법조항을 회피한 탈법적 행위의 법률 효과에 대하여 어떠한 입법도 없다는 점을 그 이유로 들었다.
또한 노동부도 파견기간제한의 취지를 ‘동일한’ 파견노동자를 2년 이상 사용하는 것을 금지하는 것으로 해석하고 파견노동자를 교체 사용하는 것은 법위반이 아니라고 보고 있다. 이러한 견해가 부당하다는 것은 말할 필요도 없다. 만약 이러한 견해에 따른다면 고용의제조항은 악의의 사용자에게만 유리한 결과를 가져오게 된다. 합리적인 사용자라면 법정기간 만료 전에 파견노동자의 교체를 요구하여 얼마든지 이 조항을 피해 갈 것이다. 이처럼 파견노동자의 교체를 통한 파견노동자의 상시 사용의 경우에도 고용의제조항을 적용하는 방향으로 법을 해석하거나 아니면 이를 보완하는 새로운 조항을 신설할 필요가 있다.
실체없는 노동자파견은 파견이 아니라 위장 근로계약에 지나지 않는다
이번 고법판결과 관련하여 또 하나의 아쉬움이 있다면 간접고용에 대한 법적 성질의 판단에 있어서 사실관계에 대한 보다 엄정하고 면밀한 검토가 부족하지 않았나 하는 점이다. 이 사건에서는 업무도급계약인지 아니면 노동자파견계약인지 여부만 검토되었고 형식상의 고용주인 파견업체가 근로계약을 위장한 직업소개소에 지나지 않는가 하는 점에 대해서는 아무런 판단이 없다. 그런데 노동자파견법에서 말하는 노동자파견이란 “파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 노동자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘, 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다”(제2조 제1호). 따라서 파견사업주와 파견노동자간에는 고용관계가 사용사업주와 파견노동자간에는 사용관계가 존재해야 한다. 그런데 이 사건에서 SK(주)는 노동자파견이 아니라 업무도급이라고 주장하였다. 하지만 법원이 인정하듯이 SK(주)는 인사이트코리아 소속 노동자에 대하여 직접 업무지시, 직무교육실시, 표창, 휴가사용승인 등 제반 인사관리를 직접 행하였다. 또한 이 인사이트코리아는 SK(주)의 자회사인 주식회사 인플러스가 회사 주식 100%를 소유하였고, 역대 대표이사도 SK(주)의 전임 임원이 선임되었으며, 거의 전적으로 SK(주)의 업무만을 도급 받아 그 도급금액으로 유지되어 오는 등, 형식상 독립 법인으로 운영되어 왔으나 실질적으로는 모자회사의 관계로 사실상의 결정권을 SK(주)에 의존하는 관계였다.
그런데 이러한 사실관계의 법적성질은 위장 근로계약일 가능성이 높다. 적어도 노동자파견법상의 노동자파견에 해당하려면 당해 노동자는 사용사업주와의 사용관계뿐만이 아니라 파견사업주와의 고용관계가 병행하여 존재해야 한다. 만약 이러한 고용관계가 단지 형식에 지나지 않고 실질적인 내용이 없다면 오히려 노동자파견이라기보다는 사용사업주와 노동자간에 직접적으로 근로계약관계가 성립하는 것으로 보아야 하는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 파견사업주와 파견노동자간에 단순한 유료직업소개와는 구별되는 ‘고용관계’의 실질이 존재한다고 볼 수 있으려면 근로계약의 본질적인 요소인 ‘종속노동의 대가로 임금을 지불하는’ 사용종속관계의 징표들이 있어야 한다.
즉 파견사업주는 근로의 수령을 제외하고 파견노동자의 채용, 배치, 파견기간의 설정, 해고 등의 인사노무관리에서부터 임금의 결정 및 지급, 사회보험료의 부담에 이르기까지 실질적으로 결정하는 지위에 있으면서 독립적인 기업으로서의 실체를 갖추고 있어야 하는 것이다. 달리 말하면 근로계약의 당사자인 사용자로서의 법적 책임을 부담할 수 있는 능력과 자격을 갖추어야 한다는 것을 의미한다. 그러한 능력과 자격을 갖춘 경우라야 노동자를 ‘고용’한 후 ‘고용관계를 유지’한다고 인정할 수 있고 또한 노동자파견이 숙명적으로 안고 있는 사용자책임의 회피 및 중간착취의 위험 그리고 노동자의 고용불안정의 폐해를 막을 수 있는 것이다. 짐작컨대 현실에서는 파견사업주가 사용사업주와 파견노동자 사이에서 오로지 그 중간수입만을 목적으로 하는 중간착취자이거나 심지어 사용사업주의 실질적인 지배하에 있는 노무담당 책임자 또는 노동자모집자의 정도에 지나지 않는 경우도 적지 않을 것이다.
따라서 계약의 상대방으로서의 파견사업주가 그야말로 형식적인 사용자일 뿐 사용자로서의 법적 책임을 부담할 아무런 능력이나 자격이 없는 경우에는 이는 위장 근로계약으로서 고용관계의 당사자가 아니라 유료직업소개업자로 보아야 한다.
그런데 이 사건의 판결은 사용업체가 제반 인사관리를 행했다는 점은 인정하면서도 파견업체와 노동자간에 고용관계가 성립하는지에 대하여는 별다른 의문이나 설시를 하고 있지 않다. 하지만 파견노동자의 채용, 배치, 해고 등의 인사노무관리나 임금의 내용 및 금액 등에 대하여 실질적인 결정권을 파견사업주가 가지고 있다면 이는 노동자파견이라고도 볼 수 없는 위장 근로계약에 해당하지 않는지 따져 보아야 하는 것이다. 파견노동자에 대한 제반 인사관리를 사용업체가 행한다는 사실은 파견사업주가 파견업무와 관련하여 독립한 기업으로서의 실체를 가지고 있다면 상식적으로 일어날 수 없는 일들이다.
불법파견을 근절하기 위해서는 포괄적인 고용의제조항을 신설해야 한다
이번 고법판결은 불법파견을 규제할 수 있는 구체적인 법조항이 불충분한 상태에서 현행법의 논리적인 해석을 통하여 법적 추론을 이끌어내려고 애쓴 점에서는 지난 하급심판결에 비한다면 상당한 합리성을 갖추었다고 볼 수 있다. 하지만 법망을 피하기 위하여 다양한 궁리를 짜내는 불법파견을 근원적으로 차단하기 위해서는 법원의 합리적인 해석만으로 불충분하고 한시바삐 노동자파견법을 재정비해야 한다. 이를 위해서는 2년을 초과 사용한 경우에만 적용되는 것으로 매우 제한적으로 해석될 가능성이 높은 고용의제조항 외에 다른 유형의 불법파견시 고용책임을 명확히 하는 법개정의 신설이 불가피하다. 불법파견에 대한 포괄적인 직접고용 의제조항을 통하여 불법파견에서 발생할 수밖에 없는 사용자책임에 대한 해석상의 다툼을 전체 노동법질서와 조화를 이룰 수 있도록 입법적으로 해결한 다른 나라들의 실례는 좋은 입법모델이 될 수 있을 것이다. 고용의제조항은 본래 파견업체가 부담해야 할 고용책임을 노동자보호를 위하여 정책적으로 처음부터 고용책임이 없던 사용업체에게 단순히 ‘의제’한 것이 아니다.
이는 파견노동이 가진 다면적인 성격과 노동자파견이 탈법적인 수단으로 고용관계를 위장할 가능성이 매우 높기 때문에 고용계약의 당사자로서 노동법상 책임을 질 의사나 능력이 없는 파견업체를 배제하고 진실한 고용관계의 당사자인 사용업체에게 고용책임을 묻기 위한 것이다. 그래서 불법파견에 대해서는 사용업체가 파견노동자를 파견기간 초과 시부터가 아니라 ‘처음 사용된 날’부터 직접 고용한 것으로 추정한다거나(독일의 경우), 직접적인 노동관계의 존재를 주장할 수 있도록 하고 있는 것이다(프랑스의 경우). 따라서 문제의 핵심은 진정한 고용관계의 당사자가 누구인가 하는 점이지 누구의 이름으로 계약을 체결했는가가 아닌 것이다. 대부분의 파견업체가 영세하여 사용자로서의 법적 책임을 부담할 능력이 부족하고 상대적으로 사용업체의 강력한 영향력 하에 놓여져 있는 우리의 현실을 고려한다면 불법파견을 근원적으로 방지하기 위해서 고용의제조항의 적용범위를 폭넓게 규정하는 것이 바람직하다고 생각한다.
즉 “사용사업주가 제5조제4항(파견대상업무, 파견사유), 제6조 제1항, 제2항(파견기간)의 규정을 위반하여 파견노동자를 사용하거나 제7조 제1항(허가)의 규정에 의한 허가를 받지 아니한 자로부터 노동자파견의 역무를 제공받은 경우에는 당해 파견노동자를 사용한 날부터 파견노동자를 고용한 것으로 본다. 다만, 당해 파견노동자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다”는 포괄적인 고용의제조항을 두는 것이다.
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