- 불법파견의 판정을 받아도 직접고용 시정조치는 없는 현실과
위장도급, 불법파견에 대한 노동부 감독의 필요성
1. 도시철도공사의 불법파견 진정에 이르기까지의 과정
도시철도공사는 5호선을 개통하면서부터 이후 1년 단위(매년 4월 1일∼12월 31일까지. 그 이후 다음해 3월 31일까지 통상 계약을 연장)로 청소 및 방역 업무에 대한 도급계약을 청소방역 전문 용역업체와 맺고 청소용역 노동자들을 사용하였다.
도시철도공사는 각 호선별로 1개 용역업체와, 3개 차량영업소 당 1개 청소용역업체와 도급계약을 맺고 있었으며, 2002년에는 각 호선별로 1개 업체에 도급을 주던 것을 15개 행정관리소별로 입찰, 진정 당시 14개의 용역업체가 도시철도공사와 도급계약을 새로 한 상태였다.
도시철도 청소용역 노동자들은 1년 계약직의 형식으로 용역업체에 소속되어 있고, 용역업체와 도시철도공사 간에 도급계약을 맺고 있는 것으로 되어 있으나, 도시철도공사가 청소업무 전반, 근무형태, 근무시간, 출근율, 임금, 정년, 인원수, 인사권, 휴일·휴가 등에 관한 구체적 통제와 지시를 행사하고 있었다. 또한 근로조건 개선을 위해 노동조합을 결성하고, 용역업체와 단체협약을 체결하였으나, 도시철도공사에서 도급계약의 내용을 변경하면 사실상 단체협약에서 정한 내용은 무의미하게 되어 도시철도 청소용역 노동조합은 위장도급과 파견법 위반으로 서울동부지방노동사무소에 진정을 제출하게 되었다.
2. 서울동부지방노동사무소의 회신 내용
노동조합의 진정에 대하여 서울동부지방노동사무소는 불법파견이라는 결정을 내렸다.
가. 서울특별시도시철도공사와 용역업체간 청소·방역업무 등에 대하여 용역계약을 체결·시행중인 바, 동 계약은 도급형태이나 실질은 위장도급으로 근로자파견에 해당하므로 위 공사(법인)와 사장 홍종인을 파견근로자보호등에관한법률 제6조 제1항 위반이므로,
나. 또한 근로자파견사업을 행하는 자는 노동부장관으로부터 근로자파견사업 허가를 받아야 함에도 용역업체들은 동 허가를 받지 아니하고 근로자파견사업을 하고 있으므로 우리 사무소 관내 영원실업(주)과 대표이사, 성원개발(주)과 대표이사를 동법 제7조 제1항 위반으로 서울지방검찰청동부지청에 2002. 7. 12. 고발하였습니다.
다. 아울러 위 공사 청소·방역 등 업무를 행하는 서한실업(유) 등 용역업체 14개소에 대하여는 소재지를 관할하는 지방노동관서에 동 사실을 통보하였음을 알려드립니다. 끝
불법파견 판정이 내려지기는 하였으나 노동부에서는 아무런 시정조치가 나오지 않았으며, 노동조합은 다시 서울동부지방노동사무소에 시정명령을 요구하였다. 그러나, 사법기관에서 수사 중이므로 별도의 행정조치는 불가하다는 것이 서울동부지방노동사무소의 답변이었다.
4. 따라서 근로자파견의 사용사업주인 서울특별시도시철도공사에 대하여 파견근로자보호등에관한법률 제6조에 규정된 '근로자파견 기간의 1년 초과' 및 '사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.'는 규정을 이행하지 아니한 경우에 해당되는 것이므로 고발하게 된 것입니다.
5. 본건은 파견근로자의 근로조건을 적극 보호할 목적으로 고발을 제기한 것이며 현재 사법기관에서 수사 중에 있으므로 별도의 행정조치는 불가함을 양지하여 주시기 바랍니다. 끝
이후 노동조합은 도시철도공사와 서울시에 위장 도급 시정과 도시철도공사에서 직접고용 할 것을 요구하였으나, 사법부의 판단이 남아있다는 이유로 아무런 시정조치도 취하지 않고 있으며, 그러한 상황은 아직도 지속되고 있다.
3. 노동부의 불법파견 판정, 그러나 여전히 남아있는 문제들
(1) 노동부의 불법파견에 대한 감독의 문제
노동부의 [근로자파견사업과도급등에의한사업의구별기준에관한고시(1998. 7. 20노동부고시 제98-32호)]에 따르면, 노동부고시 제3조에서 규정한 1. 2. 호를 모두 충족하는 경우에만 진정도급으로 보며, 또 각호 모두에 해당한다 하더라도 고의로 위장된 경우라면 근로자파견사업을 행한 것으로 본다고 한다.
실제로 이 판단 기준이 유효하기 위해서는 노동부의 엄격한 감독이 있어야 한다.
그러나 대한항공면세점의 경우와 같이 노동부로부터 불법파견의 판정을 받아내는 것 자체가 파견노동자에게는 투쟁의 과정이며, 힘겨운 투쟁 끝에 불법파견 판정을 받아낸다고 하더라도 그 시정조치라는 것이 하나로 테크놀로지 노동조합의 경우와 같이 사용사업주에게 파견노동자와 근로계약을 체결하도록, 그리고 고용안정방안을 마련하도록 촉구하는 정도에 그치며 그를 이행하지 않을 시 강제할 수 있는 방안은 없는 것이 현실이다.
(2) 이 사건 노동부 판정이 갖는 의미와 남겨진 과제
이 사건의 경우 청소용역업체와 도급계약을 맺고 있으며, 해당 용역업체 역시 파견노동자의 사용을 위해 급조된 것이 아니었다. 전문적인 청소용역업체와 도급계약을 맺고 청소용역노동자를 사용한 것이지만, 그 실질에 있어서는 도급이 아니라 파견에 해당한 경우가 도시철도공사의 사례이다.
이러한 사례는 이외에도 얼마든지 더 있을 수 있다. 그러한 위장도급을 적발하여 처벌하고, 파견노동자의 기본권을 보장하기 위해서는 철저한 현장감독이 필수적이다. 불법파견을 근절하고 파견노동자의 기본권을 보호하기 위해서는 노동부에서 엄격히 위장도급 여부를 감독하고 단속할 의지가 있어야 하며, 또 불법파견에 해당할 경우 법 위반에 대해 처벌하고, 불법파견을 근절하며, 파견노동자의 고용을 보장할 수 있는 기제가 있어야 한다.
또한 그 고용보장의 기제라는 것이 더 이상 파견법 6조 3항이 될 수없으며, 파견법을 철폐하고, 불법파견에 대한 감독의 권한을 근로감독관에게 부여하여 현실적인 감독이 이루어질 수 있도록 해야 한다는 것이 지금까지의 도시철도공사 및 여러 불법파견 사업장들의 사례에서 찾아볼 수 있는 우리의 과제일 것이다.
서울지방노동청의 대한항공면세점 불법파견진정에 대한 회신
- 사용업체 관리직의 파견업체로의 전적을 통한 파견법의 회피
1. 사건의 개요
대한항공은 1991. 11. 1.부터 서울과 제주 두 곳의 면세점을 소유하고 이를 운영해 왔으며 면세 판매업무에 대하여는 같은 그룹계열사인 한진관광과 도급계약을 체결하여 한진관광으로부터 인력을 공급받아 왔다.
한진관광 노동조합은 "대한항공 부장인 면세점장이 한진관광 소속 직원들에 대하여 업무지휘를 해 왔다는 점에서 이의 실질은 도급이 아니라 파견이며, 판매업무는 파견대상업무가 아니고 한진관광도 파견업 허가를 받은 바 없으므로 이는 불법파견"이라고 주장하며 2002. 6. 서울지방노동청에 대하여 불법파견의 시정을 촉구하는 진정을 제기하였다. 이에 대해 서울지방노동청은 2000년 1월부로 대한항공이 면세점장들을 한진관광으로 전출시켰으므로 2000년 1월 이전까지는 불법파견에 해당하나 2000년 1월 이후로는 적법한 도급이라고 보아야 한다면서 불법파견에 대한 부분만 형사고발을 하였다.
2. 서울지방노동청 회신의 구체적 내용
서울지방노동청은 한진관광이 수급업체로서 대한항공에 대하여 노무지휘상의 독립성과 사업경영상의 독립성을 가지는지 여부를 각각 검토하였다.
가. 노무관리상의 독립성과 관련하여
서울지방노동청은 대한항공 서울 및 제주 면세점장이 한진관광 소속 근로자에 대한 모든 업무지시를 한 사실을 인정하였으나, 대한항공 면세점장은 1991. 11. 1.부터 2000. 1. 7. 까지 (주)대한항공 소속 근로자로 업무를 수행하다 2000. 1. 8. (주)대한항공에서 (주)한진관광으로 전출되어 한진관광의 취업규칙을 적용 받았으므로 한진관광 소속 근로자로 보아야 하며, 따라서 한진관광 소속 면세점장이 한진관광 직원들에 대하여 업무지시를 한 이상 한진관광은 노무관리상 독립성을 가진다고 판단하였다.
나. 사업경영상의 독립성과 관련하여
서울지방노동청은 ① 한진관광이 면세점을 운영하면서 고의나 중과실로 인해 발생되는 인명·재산상의 손해와 기타 법률상의 책임문제에 있어서는 한진관광이 사업주로서의 책임을 부담하였고, ② 대한항공이 면세점 판매업무와 관련하여 실시한 단기간 서비스교육은 한진관광 뿐만 아니라 그룹사 전체를 대상으로 해당업무에 대한 단기간 예절교육 등을 무상으로 실시한 것이며, ③ 면세점장은 한진관광 본사 회의에 참석하여 판매업무와 관련된 보고와 단체여행객 유치 등을 협의하는 등 (주)한진관광의 지시를 받아 업무를 수행한 것이므로, 한진관광은 사업경영상의 독립성도 가져 결국 한진관광은 적법하게 민법상 도급을 받은 것이라고 판단하였다.
3. 서울지방노동청 회신의 문제점
일단 실제 전출계약이 존재했었는가, 아니면 불법파견의 책임을 피하기 위해 사측이 사후적으로 전출계약이 존재했던 것처럼 위장한 것이었는가 여부가 논란이 되었다. 대한항공 사측이 전출계약이 있었다고 주장하는 2000년 1월 당시 면세점 내에서는 전출에 관련된 아무런 얘기도 없었다는 점, 그 이전과 이후 사이에 면세점 운영이 전혀 달라지지 않았다는 점, 전출계약이 성립될 당시 새로운 도급계약서를 작성한 것도 아니었다는 점, 노동청 현장조사 과정에서 대한항공은 처음에 전출이라고 주장했고, 한진관광은 점장을 대한항공으로부터 파견받았다고 주장하는 등 대한항공과 한진관광 사이에도 말이 맞지 않았다는 점 등을 미루어 볼 때 전출계약은 존재하지 않았던 것으로 보여진다. 그러나 서울지방노동청은 사측의 주장만을 받아들여 전출계약이 유효하게 존재했다고 판단했다.
그 다음으로 서울지방노동청은 전출을 통해 대한항공 점장의 소속이 한진관광으로 변동되었다고 했다. 그러나 통상 전출이란 "근로자가 여전히 원래 고용된 기업에 소속해 있으면서 휴직, 장기출장, 파견, 사회근무 등의 처분에 따라 근로제공 의무를 면하고 다른 기업으로 옮겨 그 지휘감독 아래 업무에 종사하는 것"을 의미하며 '정당한 이유'가 있는 한 사용자의 인사권으로서 인정된다. 한편 이와 비슷한 개념으로 노동자를 다른 계열사로 소속을 변동시키는 것은 '전적'이라고 하는데 이 때에는 당해 노동자의 개별 동의가 있어야 한다.
전출이 있었다 해도 대한항공 면세점장들은 여전히 대한항공 소속으로 남으며 한진관광으로 소속이 변동되었다는 것은 아니라고 할 것이다. 서울지방노동청은 면세점장들에 대하여 "한진관광 소속 근로자로 보아야"한다고 했으나 이는 최소한의 노동법적 이해도 갖추지 못한 것이라고 할 것이다.
설사 서울지방노동청의 회신을 선해하여 전적을 의미하려 했다고 보더라도 여전히 문제는 남는다. 왜냐하면 면세점장들의 월급은 최근까지 대한항공에서 지급되어 왔기 때문이다. 전적이라면 노동자의 동의를 얻어 소속회사를 변동시키는 것인데, 전적 후에서 변동되기 전 회사로부터 월급을 지급받는 것은 있을 수 없는 것이다. 결국 서울지방노동청의 결정은 전출과 전적에 대한 구분도 하지 못한 채 전출이라는 개념을 도입하여 불법파견을 부정하는 논리로 내세운 것에 불과하다.
사업경영상의 독립성에 대하여 보면 노동부고시 제98-32호(1998. 7. 20.) 근로자파견 사업과 도급 등에 의한 사업의 구별 기준을 보면 도급으로 인정되기 위해서는 ① 소요자금을 자기 책임 하에 조달·지급하고, ② 민법·상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하고, ③ 자기 책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재와 자재를 사용하거나 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 하며 이 세 가지 요건 중 하나라도 갖추지 못하면 근로자파견으로 보아야 한다고 규정하고 있다. 이 사안처럼 인력을 파견하는 노무도급의 경우에는 실제 아무런 자금이 필요가 없다는 점, 한진관광은 대외적으로 불법행위 책임 등을 진 사례도 없다는 점, 한진관광은 자신의 자재나 설비를 가지고 업무를 수행하는 것이 아니라 모든 것이 대한항공의 것을 쓰고 있으며 판매전산망이나 서비스교육 등 전문적 기술, 경험조차 대한항공에 의존하고 있다는 점에서 한진관광을 파견업체가 분명하나 서울지방노동청은 위 고시조차 제대로 지키지 않고 일부사실관계를 은폐하여 한진관광에 사업경영상의 독립성을 인정했다.
4. 이 사건 회신의 의미
이 번 서울지방노동청 결정의 가장 큰 문제점은 전적에 의한 파견법 회피의 길을 암시하고 있다는 점이다. 비록 1998년 파견법이 제정되어 일정한 업무와 기간의 제한을 두고 근로자파견이 허용되었으나 사용자측에서는 그 제한마저도 회피하기 위해 파견계약을 도급계약으로 위장하여 모든 업무에 대하여 영구적인 파견노동을 사용하고 있는 실정이다.
만일 서울지방노동청의 회신처럼 파견노동자들을 사용지시하는 관리직이 사용업체에서 파견업체로 적법하게 전적이 이루어진 경우에는 - 물론 이 사건에서는 적법한 전적이 아니라고 보여지지만 - 민법상의 도급으로 보게 된다면 사용업체는 손쉽게 파견법의 규제를 피해나갈 수 있게 될 것이다. 사용업체는 자신의 관리직에 대하여 일정기간 후 다시 사용업체로의 재전적이 보장해주고 승진 등을 위해 거쳐야 할 보직으로 설정을 하면 수월하게 관리직의 전적동의를 받을 수 있으며, 이들의 급여는 도급금액에 포함하여 파견업체에게 넘겨주면 되기 때문이다. 이런 관리직의 경우는 사용업체의 관리직과 다를 바 없기 때문에 설사 그가 파견업체 본사 회의에 참가했다 하더라도 이는 파견업체로부터 지시를 받기 위한 것이 아니라 오히려 파견업체를 감독하는 역할을 하기 위한 것으로 볼 수 있는 것이다.
이런 탈법행위를 막기 위해서는 사업경영상의 독립성에 대하여 엄격한 해석이 필요하나, 위에서 보았듯이 서울지방노동청은 노동부고시조차 일부분만 그것도 느슨하게 적용하여 전적으로 통한 도급의 길을 열어 준 것이다.
만일 이같은 서울지방노동청의 회신과 같은 결정이 일반화된다면 모든 사용사업주는 자신의 관리직을 파견업체에 전적하는 방식으로 파견법을 회피해 나갈 것이고, 결국 파견법 상에 있던 최소한의 제한마저 휴지조각을 전락할 것이 분명하다. 따라서 이러한 파견법 회피 시도에 대하여 강력한 연대투쟁으로 대응하는 것이 시급하다.
서울강남노동사무소의 하나로테크노조 진정에 대한 회신
- 파견업체가 기업의 실체가 없다면
사용업체에 직접고용된 것으로 보아야
1. 사건의 개요
하나로통신은 인터넷 통신 운용, 구축, 감독 보조업무에 (주)유니에스 외 3개의 파견회사로부터 노동자들을 공급받아 사용해 왔다. 그러던 도중 하나로통신은 파견법 위반의 소지가 있음을 인식하고 2년 경과 시 당해 근로자들에 대한 직접고용의무를 회피하기 위해 2000. 7. 1. 자회사로서 하나로테크놀로지(이하 하나로테크)라는 회사를 설립하고 이와 도급계약(계약기간 1년)을 체결하였고 위 4개의 파견회사 소속 파견노동자들을 하나로테크로 채용하였다.
그러나 하나로테크 소속 노동자들이 노동조합을 결성하자 하나로통신은 이에 부담을 느끼고 하나로테크와의 도급계약을 해지한 다음 하나로테크가 담당하는 업무를 4개의 권역으로 나누어서 하나로테크 포함 4개의 업체와 각 도급계약을 체결하였다. 조합원들은 새로운 도급업체로 가기를 거부하고 전면파업을 벌이고 있으며 그 과정에서 서울강남노동사무소에 진정을 내었다. 진정내용은 우선 하나로테크는 하나로통신의 노무부서에 불과하고 독립된 법인격이 없으므로 실질적인 사용자는 하나로통신이므로 하나로통신에 파견된 시점에서부터 하나로통신의 정식직원의 지위를 갖는다는 것이며 설사 하나로통신을 직접 사용자로 보기 어렵다면 하나로통신은 파견법 상의 사용사업주에 해당하므로 2년이 경과된 이상 파견법 제6조 제3항에 의하여 직접고용할 의무가 있다는 것이다.
2. 노동부의 회신내용
일단 서울강남지방노동사무소는 하나로통신과 하나로테크 사이의 도급계약의 실질이 근로자파견이라고 판단하고 이 둘을 고발조치했다. 그리고 하나로통신의 직접사용자성에 대하여는 "또한 하나로통신(주)에 대하여 파견근로자보호등에관한법률 위반에 대한 조치와는 별도로 진정인 등에 대한 노무관리의 개입정도 및 (주)하나로테크놀로지의 사업경영상의 독립성 여부 등을 감안할 때 근로기준법상 실질적인 사용자로서의 책임을 부인하기 어렵다고 보아 진정인 등 아직까지 새로운 근로계약이 체결되지 않고 있는 근로자들에 대하여 지속적인 노사협상을 통해 고용안정 방안을 마련토록 촉구하였으니 진정인 측에서도 이점을 참고하여 주시기 바랍니다"라고 회신을 했다.
3. 노동부 회신의 의미와 문제점
최근 들어 구조조정의 일환으로 노동자들을 직접고용하는 대신 중간에 업체를 끼우고 그 업체와 노무도급계약을 체결하여 그로부터 노동자를 공급받는 일이 급증하고 있으며 그것의 실질이 도급이냐 근로자파견이냐 논란이 되는 경우가 많다. 도급과 파견은 구체적인 노무지시를 누가 하느냐에 따라 구분된다. 그러나 사용업체에서 노무지시를 한다고 무조건 파견은 아니다. 현행 근로자파견법은 근로계약과 임금에 대하여는 파견사업주가 책임을 지고 노무지휘에 관한 사항은 사용사업주가책임을 진다고 하고 있어, 사용업체가 노무지시 외에 채용, 임금지급, 해고, 징계 등 고용주의 고유한 권한들을 행사한다면 사용업체가 곧바로 파견노동자들에 대한 관계에서 사용자가 되는 것이다.
하나로통신의 경우를 보면 하나로통신 관리사원들이 하나로테크 소속 노동자들의 근태관리를 해 왔으며 인사고과, 징계, 배치전화의 권한 역시 하나로통신 관리사원들에게 있었으며, 고용업체의 고유권한이라고 할 수 있는 채용에 있어서도 신규채용면접 시 하나로통신 임원만이 면접관으로 배석을 하여 채용결정을 하였다. 임금지급을 보더라도 형식적인 임금지급자는 하나로테크이나 임금은 물론 아니라 경조사비, 자기계발비, 하나로테크 소속 노동자들의 사무실 식수비까지 하나로테크가 실제 사용내역에 따라 하나로통신에 청구서를 올리면 하나로통신이 하나로테크에게 지급을 했던 것으로 하나로테크는 사실상 임금을 전해주는 역할 밖에 하지 아니하였다.
사실관계가 이와 같다면 하나로테크는 최소한 기업으로서의 실체를 가지지 못했으므로 파견업체의 자격조차 없으며, 사용업체인 하나로통신이 하나로테크 노동자들에 대한 직접적인 사용자이며, 하나로테크 사장 및 관리직은 하나로통신의 중간관리자로 보아야 하는 것이다.
결국 이 번 서울강남노동사무소의 결정은 도급계약을 맺은 사용업체가 파견법상 사용사업주를 넘어 파견노동자들에 대한 직접사용주임을 인정하였다는 점에서 큰 의의가 있다. 더구나 파견업체가 개인회사가 아니라 등기된 법인의 경우에도 실질에 따라서 법인격이 부인될 수 있
다는 점도 주목할 만 하다.
그러나 문제는 이에 대해 노동사무소가 제대로 된 시정조치를 내리지 않았다는 것이다. 일단 서울강남노동사무소는 시정조치의 대상을 '아직까지 근로계약이 체결되지 않고 있는 근로자들'로 한정하였다. 이미 도급업체로 취직한 자들은 문제삼지 않겠다는 것이다. 또한 시정조치의 내용에 있어서도 직접고용하도록 한 것이 아니라 '고용안정 방안을 마련토록 했'을 뿐이다. 이는 하나로통신이 직접고용이 아니라 다른 도급업체로 취업시키는 것을 고용안정 방안으로 인정하겠다는 태도이다. 그러나 하나로테크 노동자들은 하나로통신에 파견된 시점에서부터 하나로통신의 정식직원의 지위를 가진다고 해야 한다. 이미 하나로통신에 직접고용된 것으로 보아야 하는 하나로테크 노동자들을 다른 파견업체로 넘긴 것은 사측의 협박과 강압에 의한 것으로 부당해고를 구성한다. 그리고 여전히 하나로테크 소속으로 남아 있는 노동자들에게 도급업체로 옮기라고 강요하는 것은 노조설립을 이유로 한 해고위협에 다름 아니므로 부당노동행위로서 처벌해야 하는 것이다.
결국 서울강남노동사무소는 드러난 사실관계 상 어쩔 수 없이 직접고용관계를 인정했을뿐, 직접고용하라는 시정조치를 내리는 것에 대하여 부담스러워함으로서 사측의 탈법행위를 오히려 부추기고 있는 것이다.
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