<판결문 소개>-----------------------------------------------------------
2001. 4. 13. 인천지방법원 부천지원은 이순산업 등 레미콘업체들이 건설운송노조 조합원을 상대로 낸 노동조합활동금지 등 가처분 신청 사건에서 레미콘기사들은 노동자에 해당한다면서 적법한 범위 내의 노동조합 활동의 금지를 구할 수는 없다면서 일부 기각 결정을 내린 바 있다.
이번 고등법원 결정은 이순산업 사측이 위 부천지원 결정에 항고한 데 대한 판결로서, 결론적으로는 사측의 항고를 기각했지만 건설운송노동자들의 노동자성을 부정하고 말았다. 다만 사측의 항고를 기각한 것은 적법한 범위를 벗어나는 노동조합 활동에 대해서는 이미 가처분이 인정되었고, 노동자가 아니라도 노동조합임을 주장하거나 부당해고 등 구제신청을 주장하는 것까지 막을 수 있는 것은 아니라는 이유에서이다.
원심인 부천지원 판결은, 노동자성 인정에 관한 형식적 징표는 노동자로 부인할 만한 사정이 없다고 할 수는 없으나 이는 사용자가 일방적으로 정할 수 있는 사항이라는 점에서 부수적으로만 고려해야 할 것이고 실질적인 징표를 보았을 때 사용자에게 종속된 상태에서 근로를 제공했다고 보아야 할 것이라고 함. 나아가 노무공급관계의 성립과 종료는 오로지 신청인에 의하여 정하여지고, 운송차주들이 담당하는 레미콘운반업무를 신청인의 사업에 필수적 내지 본질적인 것이며, 운송차주들이 사업자로서의 독립성 및 전문성을 가지지 못하여 독자적으로 시장에 접근할 수 있는 기회가 완전히 봉쇄되어 있으며, 보수의 액에 있어서도 운송차주들의 실수입이 신청인 회사의 정규직원의 보수와 현격한 차이를 보이지 아니하는 점 등에 비추어 보아도, 신청인 회사의 운송차주들은 신청인에게 종속된 상태에서 근로를 제공하는 노조법상의 노동자에 해당한다고 봄이 상당하다고 보았다.
그러나 이번 고등법원 판결은 역시 대법원 판례가 제시하는 10가지의 노동자 인정 여부에 관한 기준을 제시하면서, 사측이 설치해놓은 형식적인 징표들을 위주로 레미콘 기사들을 노동자로 볼 수 없다면서 위 부천지원 판결의 내용을 인정하지 않았다.
<판결문 전문>-----------------------------------------------------------
서 울 고 등 법 원
사 건 2001라183 노동조합원활동금지가처분
신청인 및 항고인
이순산업 주식회사
부천시 오정구 내동 220의 6
대표이사 정기철
대리인 법무법인 태평양 담당변호사 강용현
변호사 조영길, 이평근
피 신 청 인
고욱 외 3인
대리인 법무법인 다산종합법률사무소 담당변호사 김칠준
변호사 김선수, 김진
원 심 결 정
인천지방법원 부천지원 2001. 4. 13.자 2001카합160결정
신청인의 항고를 기각한다.
항고비용은 신청인의 부담으로 한다.
1. 신청인과 피신청인들 사이의 노동조합및노동관계조정법상의 근로자지위부존재확인 소송의 판결확정시까지 피신청인들은 다음 각 호의 활동을 하여서는 아니된다.
가. 신청인을 상대로 하여 단체교섭요청, 부당노동행위구제신청, 부당노동행위 형사고발, 노동쟁의조정신청행위 등
나. 노동조합활동 등을 이유로 정당한 이유없이 운반의회 시간대에 운반을 거절하는 등으로 회사의 업무를 저해하는 행위
다. 차량 또는 건물 기타 시설에 노동조합활동과 연계된 현수막을 설치하거나 피켓, 머리띠 등을 사용하거나 기타 이와 유사한 방법으로 일반인으로 하여금 신청인 회사가 마치 정당한 노동조합활동을 탄압하고 있다는 부정적인 인상을 줄 수 있는 일체의 행위
라. 노동조합활동과 연계하여 차량이 소통되는 출입문 또는 도로 등에 차량 및 기타 장애물들을 설치하여 신청인 회사의 물량운반을 방해하는 일체의 행위
마. 신청인 회사가 레미콘운반계약자들의 정당한 노동조합활동을 방해하거나 탄압하였다는 내용으로 신청인 회사에 대해 부정적인 인상을 갖게 하거나 기타 회사를 비방하는 내용이 기재된 유인물의 배포
바. 언론, 출판물에의 광고, 인터넷에 게시물 게재, 기타의 방법으로 신청인 회사와 그 소속 임직원의 명예를 훼손하고 모욕하는 행위 또는 정상적인 업무수행을 방해하는 행위
사. 기타 신청인 회사가 레미콘운반계약자들의 적법하고 정당한 노동조합활동을 방해하거나 탄압하고 있다는 인상을 줄 수 있는 일체의 행위
2. 피신청인들이 위 제1항 기재 명령을 위반하는 경우, 그 위반행위를 한 피신청인들은 신청인에게 매 1회당 금 1,000,000원의 금원을 지급하라.
원심 결정 중 신청인 패소 부분을 취소하고, 다시 상당한 재판을 구한다.
1. 기초사실
기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 신청인은 1998. 10.경 설립된 레미콘제조 및 판매업을 주된 영업으로 하는 회사로서 신청인 회사의 레미콘운송차주들은 피신청인들을 포함하여 69명인데 그 중 59명은 지입차주이고 10명은 신청인으로부터 레미콘운반차량을 불하받은 사람들이다.
(2) 피신청인들은 신청인 회사와 도급형태의 레미콘운반계약을 체결하고 신청인 회사가 제조한 레미콘을 수요자에게 운반하는 업무를 담당하고 있다.
(3) 그런데 피신청인들과 같은 계약조건을 가진 전국의 레미콘운송차주들은 2000. 9. 17. 전국건설운송노동조합을 설립하고, 2000. 9. 19. 영등포구청에 신청인 장문기를 대표자로 하고 '서울 영등포구 대림1동 700-4'를 주된 사무소의 소재지로 하여 위 노동조합의 설립신고를 하고 2000. 9. 22. 영등포구청장으로부터 노동조합 설립신고증을 교부 받았으며, 피신청인들을 포함하여 신청인 회사와 레미콘운반도급계약을 체결한 레미콘 운송차주들은 2000. 11. 17. 피신청인 최대의를 대표자로 하여 위 노동조합 이순분회를 설립하고 위 노동조합으로부터 2001. 2. 3. 분회로서의 인준을 받았다.
(4) 위 노동조합의 설립신고 후 가입 조합원수가 전국에 2천여명에 이르게 되고 조직된 지부, 분회가 위 노동조합 이순분회를 비롯하여 5-6개에 달하게 되자 위 노동조합의 조합장은 2001. 3. 7. 영등포구청장에게 조직확대신고를 하였고 이에 영등포구청장은 노동조합및노동관계조정법 시행규칙 제5조 제2항 소정의 서류를 새로운 관할 행정관청인 서울남부지방노동사무소로 이송하였다.
2. 원심결정의 요지
원심은 신청인의 이 사건 신청에 대하여, (1) ① 정당한 이유없이 신청인의 레미콘운반요청을 거절하는 등의 방법으로 신청인 회사의 업무를 방해하는 행위, ② 노동조합활동과 연계하여 신청인 회사의 출입문 또는 신청인 회사의 출입하는 차량의 소통에 이용되는 도로 등에 피신청인들 소유의 레미콘 차량이나 기타 장애물을 설치하여 신청인 회사의 레미콘 운반을 방해하는 행위, ③ 노동조합활동과 관련 없이 언론, 출판물에 광고를 게재하거나, 인터넷에 게시물을 게재하는 등의 방법으로 신청인 회사와 그 소속 임직원의 명예를 훼손하거나 모욕하는 행위 또는 신청인 회사의 정상적인 업무수행을 방해하는 행위를 하지 못하도록 금지를 구하는 신청부분은 인용하여 이를 금지하는 가처분을 발령하는 한편, (2) ① 신청인을 상대로 하여 단체교섭요청, 부당노동행위구제신청, 부당노동행위 형사고발, 노동쟁의신청행위 등 노동조합상의 권리를 주장하는 일체의 행위, ② 차량 또는 건물 기타 시설에 노동조합활동과 연계된 현수막을 설치하거나 피켓, 머리띠 등을 사용하거나 기타 이와 유사한 방법으로 일반인으로 하여금 신청인 회사가 마치 정당한 노동조합활동을 탄압하고 있다는 부정적인 인상을 줄 수 있는 일체의 행위, ③ 신청인 회사가 레미콘운반계약자들의 정당한 노동조합활동을 방해하거나 탄압하였다는 내용으로 신청인 회사에 대해 부정적인 인상을 갖게 하거나 기타 회사를 비방하는 내용이 기재된 유인물의 배포행위, ④ 기타 신청인 회사가 레미콘운반계약자들의 적법하고 정당한 노동조합활동을 방해하거나 탄압하고 있다는 인상을 줄 수 있는 행위 등 피신청인들이 노동조합원이라고 주장하는 일체의 활동을 하지 못하도록 금지를 구하는 신청부분과 간접강제를 신청하는 부분은 이유없다며 기각하는 결정을 하였다.
3. 신청인의 항고이유의 요지
피신청인들은 신청인 회사와 레미콘운반계약을 체결하고 신청인이 생산한 레미콘의 운반을 업으로 하는 독립한 사업자로서 노동조합및노동관계조정법(이하 '노동조합법'이라 한다) 상의 근로자에 해당하지 아니하여 노동조합을 결성할 지위에 있지 아니하므로, 쟁의행위 등 노동조합원으로서의 활동을 할 수 없다.
뿐만 아니라, 위 전국건설운송노동조합과 같은 전국 규모의 단위노동조합은 관계법령상 노동부장관에게 그 설립신고를 하여야 할 것인데도, 위 노동조합의 설립신고는 영등포구청장을 통하여 이루어졌으므로, 위 노동조합에 대한 설립신고의 수리 및 그 설립신고증의 교부는 권한없는 행정기관에 의하여 이루어진 당연 무효인 행정처분으로서 그 효력이 인정될 수 없는 만큼, 피신청인들은 적법하게 설립되지 아니한 위 노동조합의 조합원으로서의 활동을 할 수 없다.
그런데도 피신청인들은 노동조합법상의 근로자라고 주장하면서 위와 같은 불법적인 노동조합 설립신고를 하는 한편, 신청인을 상대로 하여 단체교섭을 요구하고, 부당노동행위 구제신청을 하며, 부당노동행위를 형사고발을 하고, 노동쟁의조정신청행위를 하는 등 노동조합상의 권리를 주장하는 행위를 하고 있을 뿐만 아니라, 단순한 노동조합활동의 정도를 넘어 운반물량의 출하를 방해하고, 집단적으로 운행을 거부하는 등 불법적인 노동쟁의와 신청인의 업무방해활동을 자행하고 있다.
따라서 본안판결 전에 시급히 시핀청인들의 위와 같은 행위를 금지하지 아니하면 신청인은 정산적인 영업수행을 유지할 수 없음은 물론 운송업을 계속 영위하기 어려울 정도의 회복할 수 없는 중대한 손해를 입게 될 우려가 있다고 할 것이므로 신청인의 이 사건 가처분 신청은 모두 인용되어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피신청인들이 노동조합법상의 근로자에 해당하고, 적법한 절차에 의하여 노동조합 설립신고까지 마쳤다는 이유로 업무방해행위의 금지를 구하는 부분에 대한 가처분신청만을 인용하였을 뿐 노동조합원으로서의 활동 금지를 구하는 부분에 대한 가처분신청은 기각하였으니, 원심결정 중 신청인패소부분은 위법하여 취소하고, 다시 상당한 재판이 이루어져야 한다.
4. 판단
가. 피보전권리에 대한 판단(피신청인들이 노동조합법상의 근로자인지 여부)
(1) 노동조합법 제2조 제4호는 노동조합의 주체는 근로자임을 명시하고 있고, 같은 조 제1호는 근로자라 함은 '직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자'를 말한다고 규정하고 있는바, 이러한 노동조합법상의 근로자에 관한 정의는 근로기준법 제14조의 근로자 정의(근로자라 함은 '직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자'를 말한다)와 비교하여 볼 때, '사업 또는 사업장'을 요거느올 하지 않는 점에서 일응 차이가 있는 듯이 보이나, 근로기준법이나 노동조합법이나 종속노동의 대가로 생활을 영위하는 자의 보호를 목적으로 하는 점에서는 차이가 없고, 다만 근로기준법은 특정의 사용자와 근로자의 현실적인 근로관계를 규율대상으로 하는 반면에('사업 또는 사업장'을 요건으로 한다) 노동조합법은 그와 같은 현실적인 근로관계에 있어서의 근로조건의 유지·개선 등을 효과적으로 달성할 수 있는 근로자의 자주적인 단결권 등의 보장을 그 입법목적으로 하는 것이어서 단지 근로자 보호를 위한 방법론적인 차이가 있는 것에 불과한 것이다.
따라서, 노동조합법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 임금 등을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결, 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결 등 참조), 근로자인지 여부를 판단하는 기준인 사용종속성이나 근로의 대상성에 관한 판단에 있어서 근로기준법과 노동조합법 사이에 어떤 차이가 있다고 할 수 없으므로, 근로자가 담당하는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며, 업무 수행과정에 있어서도 근로자가 시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 사용종속성과 근로의 대상성 여부를 판단하여야 할 것이다.(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다7998판결 등 참조)
(2) 이 사건의 경우, 피신청인들을 비롯한 레미콘운송차주들은 기록에 의하여 인정되는 아래의 여러 사정들에 비추어, 신청인 회사에 대하여 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 노동조합법 소정의 근로자라고 볼 수 없다.
① 신청인은 피신청인들을 비롯한 레미콘운송차주들이 운반할 시간과 운반 장소를 지정하였으나, 이는 레미콘을 필요로 하는 건설현장으로부터 공급주문을 받는 주체가 신청인인 이상, 신청인이 운송도급계약의 상대방인 피신청인들로 하여금 운송처 및 도착시간을 지정하여 운송을 위탁하는 것은 운송도급계약의 기본적인 내용이 될 수밖에 없고, 피신청인들이 오로지 신청인이 제조한 레미콘만을 운반하는 영업을 하는 것은 사전에 안정적인 운송체계를 갖추어 두어야 하는 레미콘 사업의 고유한 특성상 레미콘 제조회사와 레미콘운송차주의 관계가 장기적이고 전속적인 운송도급계약의 형태를 띠지 않을 수 없기 때문이다.
② 피신청인들에 대하여 취업규칙이나 복무규정, 인사규정의 적용이 없고, 피신청인들이 계속하여 출근하지 아니하여 레미콘 운반 업무에 종사하지 아니하더라도 계약 해지 등의 불이익을 받을 뿐이고 결근을 이유로 징계처분을 받는 것은 아니다.
③ 피신청인들의 업무시간은 대체로 종업원들의 근무시간과 일치하나, 이는 피신청인들의 레미콘 운반도 레미콘을 제조하는 종업원들의 근무시간에 맞추어 행해질 수밖에 없는 까닭으로 보인다.
④ 피신청인들은 부득이한 경우이기는 하지만 대리운전자를 내세울 수 있고, 실제로 신청인 회사의 레미콘운송차주들 중 여러 명은 부부관계 또는 고용관계에 있는 제3자가 운전을 대행하고 있다.
⑤ 피신청인들은 레미콘 차량을 소유하고 있으면서 부품교환 등 차량관리를 회사의 간섭없이 전적으로 피신청인들의 책임 하에 하고 있다.
⑥ 피신청인들에게는 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않고, 신청인은 실제 근로시간에 의한 것이 아니라 매월 1일부터 말일까지의 기간 동안 운송거리 및 운송량에 의하여 계산한 운송실적에 기초하여 미리 정하여진 요율에 따라 운송비를 계산하여 다음달 일정한 날에 일률적으로 피신청인들에게 운송비를 지급하였다.
⑦ 피신청인들에 대하여는 근로소득세를 원천징수하지 아니하였고 오히려 피신청인들은 각자 일반사업자들과 같이 별도의 사업자등록을 하여 사업소득세 및 부가가치세를 납부하였으며, 의료보험, 국민연금제도 등 사회보장제도에 관한 관계법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받지 못하고 있다.
⑧ 피신청인들은 신청인의 원거리 또는 소량 운전의 배차 지시를 거부할 수 없고, 신청인이 레미콘 공장의 신설, 증설이 있을 경우에는 신청인의 이동 지시에 따라야 하지만, 이는 신청인이 고객에게 레미콘을 확실하게 공급하기 위하여 마련한 운반도급계약의 내용에 불과하고 피신청인들이 이를 위반하였다고 하더라도 계약해지의 사유가 될 뿐 이에 대하여 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 할 수는 없다.
(3) 소결론
그렇다면 피신청인들이 노동조합법상 근로자에 해당하지 아니함을 전제로 하는 신청인의 이 사건 가처분신청은 피보전권리에 대한 소명이 있다고 할 것이다.
나. 보전의 필요성
(1) 나아가 보전의 필요성이 있는지 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 항고로 다투는 신청 부분은 피신청인들에 대하여 노동조합원이라고 주장하는 활동을 하지 못하도록 금지를 구하는 것으로서 임시의 지위를 정하는 가처분에 해당한다 할 것인바, 위와 같은 임시의 지위를 정하는 가처분은 다툼있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포를 막기 위하여, 또는 기타 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적·잠정적 처분이고, 이러한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것이다.
(2) 신청인은 원심결정이 고지된 이후에 현재까지도 피신청인들이 노동조합활동과 연계하여 신청인 회사의 출입문에 피신청인들 소유의 레미콘 차량 내지는 기타 장애물을 설치하거나, 신체를 이용하여 신청인 회사의 레미콘 운반을 방해하고, 신청인 회사의 임직원이나 노동조합에 가입하지 않은 운반계약자 등의 출입을 방해하거나 위협하며, 핸드마이크와 앰프 등을 이용하여 고성으로 신청인 회사의 업무를 방해하거나 신청인 회사를 비방하는 등 신청인 회사의 정상적인 업무수행을 방해하는 행위를 계속하고 있으므로 노동조합원이라고 주장하는 활동을 금지하는 임시 지위의 가처분을 발령하는데 필요한 요건인 응급성과 잠정성을 갖추고 있다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 원심에서 피신청인들의 일정한 업무방해행위를 금지하는 가처분을 발령하였음은 위에서 본 바와 같고, 기록에 의하면, 원심법원은 이 사건 원심결정일과 같은 날 신청인이 피신청인들 4명을 포함한 신청인 회사의 레미콘운송차주 29명을 상대로 한 인천지방법원 부천지원 2001카합161 업무방해금지가처분신청사건에서 '피신청인들은 부천시 오정구 내동 220-6 소재 신청인 회사의 본점 및 공장 내에서 신청인 회사에 출입하는 차량의 소통에 이용되는 출입문, 도로, 출하장(B/P)이나 그 부근에 피신청인들 소유의 레미콘 차량 및 기타 장애물을 설치하거나, 신체를 이용하여 신청인 회사의 레미콘 운반을 방해하는 행위, 신청인 회사의 임직원, 신청인 회사의 업무를 도와주기 위하여 방문하는 자, 노동조합에 가입하지 않은 운반계약자, 신청인 회사와 새로이 운반계약을 체결한 자 및 그 체결을 위하여 준비 중인 자, 기타 신청인 회사로부터 운반의뢰를 받은 운반계약자들(이른바 '용차계약자')의 출입을 방해하거나 위협하는 행위, 핸드마이크와 앰프 등을 이용하여 고성(高聲)으로 신청인 회사의 업무를 방해하거나 신청인 회사를 비방하는 행위, 피신청인들 소유 레미콘 차량에 노동조합활동과 관련없는 내용으로 신청인 회사를 비방하는 내용이 담긴 스티커를 부착한 상태에서 신청인 회사의 거래처에 레미콘을 운반하는 등의 방법으로 신청인 회사의 거래처로 하여금 신청인에 대하여 부정적인 인상을 갖게 하는 행위, 노동조합활동과 관련없이 신청인 회사를 비방하는 내용이 기재된 현수막을 신청인 회사의 건물 및 담장에 게시하거나 그러한 내용이 담긴 유인물을 배포하는 행위, 신청인 회사와 임직원의 명예와 신용을 훼손하고 모욕하는 행위 또는 신청인 회사의 정상적인 업무수행을 방해하는 행위를 하여서는 아니되고, 제3자로 하여금 위 각 행위를 하게 하여서는 아니된다'는 취지의 가처분을 추가로 발령한 사실을 인정할 수 있다.
따라서 피신청인들에 대하여 불법적인 업무방해행위를 하지 못하도록 하는 내용의 이러한 가처분이 이미 발령된 이상, 피신청인들이 노동쟁의를 빙자하여 폭력을 이용한 불법적인 업무방해행위를 계속하는 경우에는 간접강제신청을 하거나 손해가 있다면 손해배상청구권을 행사하거나 범법행위에 대하여는 형사고소를 제기하는 등의 법적 대응을 하면 족한 것이지, 이를 이유로 막바로 피신청인들에 대하여 노동조합원이라고 주장하는 일체의 행위 자체를 금지시키지 않으면 안되는 응급성과 잠정성을 갖추고 있다고 보기 어렵다.
(3) 또한 피신청인들이 노동조합법상의 근로자가 아니라고 하더라도, 스스로 사용자와 사용종속관계에 있는 노동조합법상의 근로자라고 주장하면서 사용자에 대하여 단체교섭을 요구하거나 부당노동행위 구제신청을 하거나 부당노동행위라고 형사고발하는 행위 또는 노동쟁의조정을 신청하는 행위 등은 노동조합법상의 근로자라고 주장하는 당사자가 취할 수 있는 노동조합법 소정의 법 절차에 해당한다는 점, 피신청인들이 노동조합법상 근로자가 아니라면, 개별적인 당해 절차에서 신청인이 이를 이유로 단체교섭 요구를 거부하거나, 노동위원회에서 부당노동행위 구제신청을 기각하는 결정을 받거나, 노동쟁의조정신청의 대상이 되는 노동쟁의에 해당하지 않는다는 결정을 받거나, 형사절차에서 사용자의 단체교섭거부행위 등이 노동조합법위반행위에 해당하지 않는다는 취지의 결정이나 판결을 받으면 충분하고, 실제로도 신청인은 피신청인들의 단체교섭요구를 거부하고 있고, 신청인 회사의 대표이사인 정기철이 노동조합법위반행위를 하였다고 고발된 서울지방검찰청 2001년 형제 60109호 등 사건에서 2001. 12. 21. 혐의없음 결정을 받기도 한 점, 피신청인들이 노동조합법상의 근로자가 아니라는 본안판단이 있기도 전에 미리 가처분으로써 피신청인들에 대하여 노동조합법상의 근로자성을 다툴 수 있는 각종 신청이나 고발을 제기하거나 선전행위를 하는 등 노동조합원이라고 주장하는 활동 자체를 금지하는 것은 앞서 본 가처분의 응급성·잠정성에도 부합하지 않는다는 점, 이러한 가처분을 발령하는 것은 가처분이 발령될 경우와 발령되지 아니할 경우의 당사자 쌍방의 이해득실관계라는 측면에서도 적절하지 아니하다는 점 등 기타 기록에 나타난 제반 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때, 본안판결 이전에 피신청인들로 하여금 노동조합원이라고 주장하는 활동 자체를 하지 못하도록 시급히 금지하지 아니하면 신청인에게 회복할 수 없는 현저한 손해가 발생한다거나 급박한 강포를 방지하기 위한 필요성이 있다고 보기는 어렵고, 달리 기록상 보전의 필요성을 인정할 만한 소명자료가 부족하다.
다. 간접강제신청에 대한 판단
신청인을 이 사건 가처분 신청이 인용된 부분에 대하여 간접강제도 함께 신청하고 있으나, 그 손해발생의 정도와 범위에 관하여 소명이 부족할 뿐만 아니라, 본안 및 강제집행절차가 엄격하게 구분되어 있는 민사소송의 구조에 비추어 볼 때 가처분신청사건에서 이를 구함은 적당하지 않다고 보이므로 이 부분 신청은 받아들이지 아니한 원심의 결론을 유지하기로 한다.
5. 결론
그렇다면, 신청인이 이 사건 항고로 다투는 가처분 신청 부분은 임시의 지위를 정하는 가처분을 발령하는데 요구되는 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하여 기각할 것인 바, 이를 기각한 원심결정은 결론에 있어서 정당하고, 신청인의 항고는 이유 없으므로 주문과 같이 결정한다.
2001. 12. 28.
서 울 고 등 법 원
2001. 4. 13. 인천지방법원 부천지원은 이순산업 등 레미콘업체들이 건설운송노조 조합원을 상대로 낸 노동조합활동금지 등 가처분 신청 사건에서 레미콘기사들은 노동자에 해당한다면서 적법한 범위 내의 노동조합 활동의 금지를 구할 수는 없다면서 일부 기각 결정을 내린 바 있다.
이번 고등법원 결정은 이순산업 사측이 위 부천지원 결정에 항고한 데 대한 판결로서, 결론적으로는 사측의 항고를 기각했지만 건설운송노동자들의 노동자성을 부정하고 말았다. 다만 사측의 항고를 기각한 것은 적법한 범위를 벗어나는 노동조합 활동에 대해서는 이미 가처분이 인정되었고, 노동자가 아니라도 노동조합임을 주장하거나 부당해고 등 구제신청을 주장하는 것까지 막을 수 있는 것은 아니라는 이유에서이다.
원심인 부천지원 판결은, 노동자성 인정에 관한 형식적 징표는 노동자로 부인할 만한 사정이 없다고 할 수는 없으나 이는 사용자가 일방적으로 정할 수 있는 사항이라는 점에서 부수적으로만 고려해야 할 것이고 실질적인 징표를 보았을 때 사용자에게 종속된 상태에서 근로를 제공했다고 보아야 할 것이라고 함. 나아가 노무공급관계의 성립과 종료는 오로지 신청인에 의하여 정하여지고, 운송차주들이 담당하는 레미콘운반업무를 신청인의 사업에 필수적 내지 본질적인 것이며, 운송차주들이 사업자로서의 독립성 및 전문성을 가지지 못하여 독자적으로 시장에 접근할 수 있는 기회가 완전히 봉쇄되어 있으며, 보수의 액에 있어서도 운송차주들의 실수입이 신청인 회사의 정규직원의 보수와 현격한 차이를 보이지 아니하는 점 등에 비추어 보아도, 신청인 회사의 운송차주들은 신청인에게 종속된 상태에서 근로를 제공하는 노조법상의 노동자에 해당한다고 봄이 상당하다고 보았다.
그러나 이번 고등법원 판결은 역시 대법원 판례가 제시하는 10가지의 노동자 인정 여부에 관한 기준을 제시하면서, 사측이 설치해놓은 형식적인 징표들을 위주로 레미콘 기사들을 노동자로 볼 수 없다면서 위 부천지원 판결의 내용을 인정하지 않았다.
<판결문 전문>-----------------------------------------------------------
서 울 고 등 법 원
제 3 0 민 사 부
결 정
사 건 2001라183 노동조합원활동금지가처분
신청인 및 항고인
이순산업 주식회사
부천시 오정구 내동 220의 6
대표이사 정기철
대리인 법무법인 태평양 담당변호사 강용현
변호사 조영길, 이평근
피 신 청 인
고욱 외 3인
대리인 법무법인 다산종합법률사무소 담당변호사 김칠준
변호사 김선수, 김진
원 심 결 정
인천지방법원 부천지원 2001. 4. 13.자 2001카합160결정
주 문
신청인의 항고를 기각한다.
항고비용은 신청인의 부담으로 한다.
신 청 취 지
1. 신청인과 피신청인들 사이의 노동조합및노동관계조정법상의 근로자지위부존재확인 소송의 판결확정시까지 피신청인들은 다음 각 호의 활동을 하여서는 아니된다.
가. 신청인을 상대로 하여 단체교섭요청, 부당노동행위구제신청, 부당노동행위 형사고발, 노동쟁의조정신청행위 등
나. 노동조합활동 등을 이유로 정당한 이유없이 운반의회 시간대에 운반을 거절하는 등으로 회사의 업무를 저해하는 행위
다. 차량 또는 건물 기타 시설에 노동조합활동과 연계된 현수막을 설치하거나 피켓, 머리띠 등을 사용하거나 기타 이와 유사한 방법으로 일반인으로 하여금 신청인 회사가 마치 정당한 노동조합활동을 탄압하고 있다는 부정적인 인상을 줄 수 있는 일체의 행위
라. 노동조합활동과 연계하여 차량이 소통되는 출입문 또는 도로 등에 차량 및 기타 장애물들을 설치하여 신청인 회사의 물량운반을 방해하는 일체의 행위
마. 신청인 회사가 레미콘운반계약자들의 정당한 노동조합활동을 방해하거나 탄압하였다는 내용으로 신청인 회사에 대해 부정적인 인상을 갖게 하거나 기타 회사를 비방하는 내용이 기재된 유인물의 배포
바. 언론, 출판물에의 광고, 인터넷에 게시물 게재, 기타의 방법으로 신청인 회사와 그 소속 임직원의 명예를 훼손하고 모욕하는 행위 또는 정상적인 업무수행을 방해하는 행위
사. 기타 신청인 회사가 레미콘운반계약자들의 적법하고 정당한 노동조합활동을 방해하거나 탄압하고 있다는 인상을 줄 수 있는 일체의 행위
2. 피신청인들이 위 제1항 기재 명령을 위반하는 경우, 그 위반행위를 한 피신청인들은 신청인에게 매 1회당 금 1,000,000원의 금원을 지급하라.
항 고 취 지
원심 결정 중 신청인 패소 부분을 취소하고, 다시 상당한 재판을 구한다.
이 유
1. 기초사실
기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(1) 신청인은 1998. 10.경 설립된 레미콘제조 및 판매업을 주된 영업으로 하는 회사로서 신청인 회사의 레미콘운송차주들은 피신청인들을 포함하여 69명인데 그 중 59명은 지입차주이고 10명은 신청인으로부터 레미콘운반차량을 불하받은 사람들이다.
(2) 피신청인들은 신청인 회사와 도급형태의 레미콘운반계약을 체결하고 신청인 회사가 제조한 레미콘을 수요자에게 운반하는 업무를 담당하고 있다.
(3) 그런데 피신청인들과 같은 계약조건을 가진 전국의 레미콘운송차주들은 2000. 9. 17. 전국건설운송노동조합을 설립하고, 2000. 9. 19. 영등포구청에 신청인 장문기를 대표자로 하고 '서울 영등포구 대림1동 700-4'를 주된 사무소의 소재지로 하여 위 노동조합의 설립신고를 하고 2000. 9. 22. 영등포구청장으로부터 노동조합 설립신고증을 교부 받았으며, 피신청인들을 포함하여 신청인 회사와 레미콘운반도급계약을 체결한 레미콘 운송차주들은 2000. 11. 17. 피신청인 최대의를 대표자로 하여 위 노동조합 이순분회를 설립하고 위 노동조합으로부터 2001. 2. 3. 분회로서의 인준을 받았다.
(4) 위 노동조합의 설립신고 후 가입 조합원수가 전국에 2천여명에 이르게 되고 조직된 지부, 분회가 위 노동조합 이순분회를 비롯하여 5-6개에 달하게 되자 위 노동조합의 조합장은 2001. 3. 7. 영등포구청장에게 조직확대신고를 하였고 이에 영등포구청장은 노동조합및노동관계조정법 시행규칙 제5조 제2항 소정의 서류를 새로운 관할 행정관청인 서울남부지방노동사무소로 이송하였다.
2. 원심결정의 요지
원심은 신청인의 이 사건 신청에 대하여, (1) ① 정당한 이유없이 신청인의 레미콘운반요청을 거절하는 등의 방법으로 신청인 회사의 업무를 방해하는 행위, ② 노동조합활동과 연계하여 신청인 회사의 출입문 또는 신청인 회사의 출입하는 차량의 소통에 이용되는 도로 등에 피신청인들 소유의 레미콘 차량이나 기타 장애물을 설치하여 신청인 회사의 레미콘 운반을 방해하는 행위, ③ 노동조합활동과 관련 없이 언론, 출판물에 광고를 게재하거나, 인터넷에 게시물을 게재하는 등의 방법으로 신청인 회사와 그 소속 임직원의 명예를 훼손하거나 모욕하는 행위 또는 신청인 회사의 정상적인 업무수행을 방해하는 행위를 하지 못하도록 금지를 구하는 신청부분은 인용하여 이를 금지하는 가처분을 발령하는 한편, (2) ① 신청인을 상대로 하여 단체교섭요청, 부당노동행위구제신청, 부당노동행위 형사고발, 노동쟁의신청행위 등 노동조합상의 권리를 주장하는 일체의 행위, ② 차량 또는 건물 기타 시설에 노동조합활동과 연계된 현수막을 설치하거나 피켓, 머리띠 등을 사용하거나 기타 이와 유사한 방법으로 일반인으로 하여금 신청인 회사가 마치 정당한 노동조합활동을 탄압하고 있다는 부정적인 인상을 줄 수 있는 일체의 행위, ③ 신청인 회사가 레미콘운반계약자들의 정당한 노동조합활동을 방해하거나 탄압하였다는 내용으로 신청인 회사에 대해 부정적인 인상을 갖게 하거나 기타 회사를 비방하는 내용이 기재된 유인물의 배포행위, ④ 기타 신청인 회사가 레미콘운반계약자들의 적법하고 정당한 노동조합활동을 방해하거나 탄압하고 있다는 인상을 줄 수 있는 행위 등 피신청인들이 노동조합원이라고 주장하는 일체의 활동을 하지 못하도록 금지를 구하는 신청부분과 간접강제를 신청하는 부분은 이유없다며 기각하는 결정을 하였다.
3. 신청인의 항고이유의 요지
피신청인들은 신청인 회사와 레미콘운반계약을 체결하고 신청인이 생산한 레미콘의 운반을 업으로 하는 독립한 사업자로서 노동조합및노동관계조정법(이하 '노동조합법'이라 한다) 상의 근로자에 해당하지 아니하여 노동조합을 결성할 지위에 있지 아니하므로, 쟁의행위 등 노동조합원으로서의 활동을 할 수 없다.
뿐만 아니라, 위 전국건설운송노동조합과 같은 전국 규모의 단위노동조합은 관계법령상 노동부장관에게 그 설립신고를 하여야 할 것인데도, 위 노동조합의 설립신고는 영등포구청장을 통하여 이루어졌으므로, 위 노동조합에 대한 설립신고의 수리 및 그 설립신고증의 교부는 권한없는 행정기관에 의하여 이루어진 당연 무효인 행정처분으로서 그 효력이 인정될 수 없는 만큼, 피신청인들은 적법하게 설립되지 아니한 위 노동조합의 조합원으로서의 활동을 할 수 없다.
그런데도 피신청인들은 노동조합법상의 근로자라고 주장하면서 위와 같은 불법적인 노동조합 설립신고를 하는 한편, 신청인을 상대로 하여 단체교섭을 요구하고, 부당노동행위 구제신청을 하며, 부당노동행위를 형사고발을 하고, 노동쟁의조정신청행위를 하는 등 노동조합상의 권리를 주장하는 행위를 하고 있을 뿐만 아니라, 단순한 노동조합활동의 정도를 넘어 운반물량의 출하를 방해하고, 집단적으로 운행을 거부하는 등 불법적인 노동쟁의와 신청인의 업무방해활동을 자행하고 있다.
따라서 본안판결 전에 시급히 시핀청인들의 위와 같은 행위를 금지하지 아니하면 신청인은 정산적인 영업수행을 유지할 수 없음은 물론 운송업을 계속 영위하기 어려울 정도의 회복할 수 없는 중대한 손해를 입게 될 우려가 있다고 할 것이므로 신청인의 이 사건 가처분 신청은 모두 인용되어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피신청인들이 노동조합법상의 근로자에 해당하고, 적법한 절차에 의하여 노동조합 설립신고까지 마쳤다는 이유로 업무방해행위의 금지를 구하는 부분에 대한 가처분신청만을 인용하였을 뿐 노동조합원으로서의 활동 금지를 구하는 부분에 대한 가처분신청은 기각하였으니, 원심결정 중 신청인패소부분은 위법하여 취소하고, 다시 상당한 재판이 이루어져야 한다.
4. 판단
가. 피보전권리에 대한 판단(피신청인들이 노동조합법상의 근로자인지 여부)
(1) 노동조합법 제2조 제4호는 노동조합의 주체는 근로자임을 명시하고 있고, 같은 조 제1호는 근로자라 함은 '직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자'를 말한다고 규정하고 있는바, 이러한 노동조합법상의 근로자에 관한 정의는 근로기준법 제14조의 근로자 정의(근로자라 함은 '직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자'를 말한다)와 비교하여 볼 때, '사업 또는 사업장'을 요거느올 하지 않는 점에서 일응 차이가 있는 듯이 보이나, 근로기준법이나 노동조합법이나 종속노동의 대가로 생활을 영위하는 자의 보호를 목적으로 하는 점에서는 차이가 없고, 다만 근로기준법은 특정의 사용자와 근로자의 현실적인 근로관계를 규율대상으로 하는 반면에('사업 또는 사업장'을 요건으로 한다) 노동조합법은 그와 같은 현실적인 근로관계에 있어서의 근로조건의 유지·개선 등을 효과적으로 달성할 수 있는 근로자의 자주적인 단결권 등의 보장을 그 입법목적으로 하는 것이어서 단지 근로자 보호를 위한 방법론적인 차이가 있는 것에 불과한 것이다.
따라서, 노동조합법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서도 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 임금 등을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결, 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결 등 참조), 근로자인지 여부를 판단하는 기준인 사용종속성이나 근로의 대상성에 관한 판단에 있어서 근로기준법과 노동조합법 사이에 어떤 차이가 있다고 할 수 없으므로, 근로자가 담당하는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며, 업무 수행과정에 있어서도 근로자가 시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 사용종속성과 근로의 대상성 여부를 판단하여야 할 것이다.(대법원 1997. 11. 28. 선고 97다7998판결 등 참조)
(2) 이 사건의 경우, 피신청인들을 비롯한 레미콘운송차주들은 기록에 의하여 인정되는 아래의 여러 사정들에 비추어, 신청인 회사에 대하여 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 노동조합법 소정의 근로자라고 볼 수 없다.
① 신청인은 피신청인들을 비롯한 레미콘운송차주들이 운반할 시간과 운반 장소를 지정하였으나, 이는 레미콘을 필요로 하는 건설현장으로부터 공급주문을 받는 주체가 신청인인 이상, 신청인이 운송도급계약의 상대방인 피신청인들로 하여금 운송처 및 도착시간을 지정하여 운송을 위탁하는 것은 운송도급계약의 기본적인 내용이 될 수밖에 없고, 피신청인들이 오로지 신청인이 제조한 레미콘만을 운반하는 영업을 하는 것은 사전에 안정적인 운송체계를 갖추어 두어야 하는 레미콘 사업의 고유한 특성상 레미콘 제조회사와 레미콘운송차주의 관계가 장기적이고 전속적인 운송도급계약의 형태를 띠지 않을 수 없기 때문이다.
② 피신청인들에 대하여 취업규칙이나 복무규정, 인사규정의 적용이 없고, 피신청인들이 계속하여 출근하지 아니하여 레미콘 운반 업무에 종사하지 아니하더라도 계약 해지 등의 불이익을 받을 뿐이고 결근을 이유로 징계처분을 받는 것은 아니다.
③ 피신청인들의 업무시간은 대체로 종업원들의 근무시간과 일치하나, 이는 피신청인들의 레미콘 운반도 레미콘을 제조하는 종업원들의 근무시간에 맞추어 행해질 수밖에 없는 까닭으로 보인다.
④ 피신청인들은 부득이한 경우이기는 하지만 대리운전자를 내세울 수 있고, 실제로 신청인 회사의 레미콘운송차주들 중 여러 명은 부부관계 또는 고용관계에 있는 제3자가 운전을 대행하고 있다.
⑤ 피신청인들은 레미콘 차량을 소유하고 있으면서 부품교환 등 차량관리를 회사의 간섭없이 전적으로 피신청인들의 책임 하에 하고 있다.
⑥ 피신청인들에게는 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않고, 신청인은 실제 근로시간에 의한 것이 아니라 매월 1일부터 말일까지의 기간 동안 운송거리 및 운송량에 의하여 계산한 운송실적에 기초하여 미리 정하여진 요율에 따라 운송비를 계산하여 다음달 일정한 날에 일률적으로 피신청인들에게 운송비를 지급하였다.
⑦ 피신청인들에 대하여는 근로소득세를 원천징수하지 아니하였고 오히려 피신청인들은 각자 일반사업자들과 같이 별도의 사업자등록을 하여 사업소득세 및 부가가치세를 납부하였으며, 의료보험, 국민연금제도 등 사회보장제도에 관한 관계법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받지 못하고 있다.
⑧ 피신청인들은 신청인의 원거리 또는 소량 운전의 배차 지시를 거부할 수 없고, 신청인이 레미콘 공장의 신설, 증설이 있을 경우에는 신청인의 이동 지시에 따라야 하지만, 이는 신청인이 고객에게 레미콘을 확실하게 공급하기 위하여 마련한 운반도급계약의 내용에 불과하고 피신청인들이 이를 위반하였다고 하더라도 계약해지의 사유가 될 뿐 이에 대하여 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 할 수는 없다.
(3) 소결론
그렇다면 피신청인들이 노동조합법상 근로자에 해당하지 아니함을 전제로 하는 신청인의 이 사건 가처분신청은 피보전권리에 대한 소명이 있다고 할 것이다.
나. 보전의 필요성
(1) 나아가 보전의 필요성이 있는지 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 항고로 다투는 신청 부분은 피신청인들에 대하여 노동조합원이라고 주장하는 활동을 하지 못하도록 금지를 구하는 것으로서 임시의 지위를 정하는 가처분에 해당한다 할 것인바, 위와 같은 임시의 지위를 정하는 가처분은 다툼있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 강포를 막기 위하여, 또는 기타 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적·잠정적 처분이고, 이러한 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것이다.
(2) 신청인은 원심결정이 고지된 이후에 현재까지도 피신청인들이 노동조합활동과 연계하여 신청인 회사의 출입문에 피신청인들 소유의 레미콘 차량 내지는 기타 장애물을 설치하거나, 신체를 이용하여 신청인 회사의 레미콘 운반을 방해하고, 신청인 회사의 임직원이나 노동조합에 가입하지 않은 운반계약자 등의 출입을 방해하거나 위협하며, 핸드마이크와 앰프 등을 이용하여 고성으로 신청인 회사의 업무를 방해하거나 신청인 회사를 비방하는 등 신청인 회사의 정상적인 업무수행을 방해하는 행위를 계속하고 있으므로 노동조합원이라고 주장하는 활동을 금지하는 임시 지위의 가처분을 발령하는데 필요한 요건인 응급성과 잠정성을 갖추고 있다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 원심에서 피신청인들의 일정한 업무방해행위를 금지하는 가처분을 발령하였음은 위에서 본 바와 같고, 기록에 의하면, 원심법원은 이 사건 원심결정일과 같은 날 신청인이 피신청인들 4명을 포함한 신청인 회사의 레미콘운송차주 29명을 상대로 한 인천지방법원 부천지원 2001카합161 업무방해금지가처분신청사건에서 '피신청인들은 부천시 오정구 내동 220-6 소재 신청인 회사의 본점 및 공장 내에서 신청인 회사에 출입하는 차량의 소통에 이용되는 출입문, 도로, 출하장(B/P)이나 그 부근에 피신청인들 소유의 레미콘 차량 및 기타 장애물을 설치하거나, 신체를 이용하여 신청인 회사의 레미콘 운반을 방해하는 행위, 신청인 회사의 임직원, 신청인 회사의 업무를 도와주기 위하여 방문하는 자, 노동조합에 가입하지 않은 운반계약자, 신청인 회사와 새로이 운반계약을 체결한 자 및 그 체결을 위하여 준비 중인 자, 기타 신청인 회사로부터 운반의뢰를 받은 운반계약자들(이른바 '용차계약자')의 출입을 방해하거나 위협하는 행위, 핸드마이크와 앰프 등을 이용하여 고성(高聲)으로 신청인 회사의 업무를 방해하거나 신청인 회사를 비방하는 행위, 피신청인들 소유 레미콘 차량에 노동조합활동과 관련없는 내용으로 신청인 회사를 비방하는 내용이 담긴 스티커를 부착한 상태에서 신청인 회사의 거래처에 레미콘을 운반하는 등의 방법으로 신청인 회사의 거래처로 하여금 신청인에 대하여 부정적인 인상을 갖게 하는 행위, 노동조합활동과 관련없이 신청인 회사를 비방하는 내용이 기재된 현수막을 신청인 회사의 건물 및 담장에 게시하거나 그러한 내용이 담긴 유인물을 배포하는 행위, 신청인 회사와 임직원의 명예와 신용을 훼손하고 모욕하는 행위 또는 신청인 회사의 정상적인 업무수행을 방해하는 행위를 하여서는 아니되고, 제3자로 하여금 위 각 행위를 하게 하여서는 아니된다'는 취지의 가처분을 추가로 발령한 사실을 인정할 수 있다.
따라서 피신청인들에 대하여 불법적인 업무방해행위를 하지 못하도록 하는 내용의 이러한 가처분이 이미 발령된 이상, 피신청인들이 노동쟁의를 빙자하여 폭력을 이용한 불법적인 업무방해행위를 계속하는 경우에는 간접강제신청을 하거나 손해가 있다면 손해배상청구권을 행사하거나 범법행위에 대하여는 형사고소를 제기하는 등의 법적 대응을 하면 족한 것이지, 이를 이유로 막바로 피신청인들에 대하여 노동조합원이라고 주장하는 일체의 행위 자체를 금지시키지 않으면 안되는 응급성과 잠정성을 갖추고 있다고 보기 어렵다.
(3) 또한 피신청인들이 노동조합법상의 근로자가 아니라고 하더라도, 스스로 사용자와 사용종속관계에 있는 노동조합법상의 근로자라고 주장하면서 사용자에 대하여 단체교섭을 요구하거나 부당노동행위 구제신청을 하거나 부당노동행위라고 형사고발하는 행위 또는 노동쟁의조정을 신청하는 행위 등은 노동조합법상의 근로자라고 주장하는 당사자가 취할 수 있는 노동조합법 소정의 법 절차에 해당한다는 점, 피신청인들이 노동조합법상 근로자가 아니라면, 개별적인 당해 절차에서 신청인이 이를 이유로 단체교섭 요구를 거부하거나, 노동위원회에서 부당노동행위 구제신청을 기각하는 결정을 받거나, 노동쟁의조정신청의 대상이 되는 노동쟁의에 해당하지 않는다는 결정을 받거나, 형사절차에서 사용자의 단체교섭거부행위 등이 노동조합법위반행위에 해당하지 않는다는 취지의 결정이나 판결을 받으면 충분하고, 실제로도 신청인은 피신청인들의 단체교섭요구를 거부하고 있고, 신청인 회사의 대표이사인 정기철이 노동조합법위반행위를 하였다고 고발된 서울지방검찰청 2001년 형제 60109호 등 사건에서 2001. 12. 21. 혐의없음 결정을 받기도 한 점, 피신청인들이 노동조합법상의 근로자가 아니라는 본안판단이 있기도 전에 미리 가처분으로써 피신청인들에 대하여 노동조합법상의 근로자성을 다툴 수 있는 각종 신청이나 고발을 제기하거나 선전행위를 하는 등 노동조합원이라고 주장하는 활동 자체를 금지하는 것은 앞서 본 가처분의 응급성·잠정성에도 부합하지 않는다는 점, 이러한 가처분을 발령하는 것은 가처분이 발령될 경우와 발령되지 아니할 경우의 당사자 쌍방의 이해득실관계라는 측면에서도 적절하지 아니하다는 점 등 기타 기록에 나타난 제반 사정을 종합적으로 고려하여 볼 때, 본안판결 이전에 피신청인들로 하여금 노동조합원이라고 주장하는 활동 자체를 하지 못하도록 시급히 금지하지 아니하면 신청인에게 회복할 수 없는 현저한 손해가 발생한다거나 급박한 강포를 방지하기 위한 필요성이 있다고 보기는 어렵고, 달리 기록상 보전의 필요성을 인정할 만한 소명자료가 부족하다.
다. 간접강제신청에 대한 판단
신청인을 이 사건 가처분 신청이 인용된 부분에 대하여 간접강제도 함께 신청하고 있으나, 그 손해발생의 정도와 범위에 관하여 소명이 부족할 뿐만 아니라, 본안 및 강제집행절차가 엄격하게 구분되어 있는 민사소송의 구조에 비추어 볼 때 가처분신청사건에서 이를 구함은 적당하지 않다고 보이므로 이 부분 신청은 받아들이지 아니한 원심의 결론을 유지하기로 한다.
5. 결론
그렇다면, 신청인이 이 사건 항고로 다투는 가처분 신청 부분은 임시의 지위를 정하는 가처분을 발령하는데 요구되는 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하여 기각할 것인 바, 이를 기각한 원심결정은 결론에 있어서 정당하고, 신청인의 항고는 이유 없으므로 주문과 같이 결정한다.
2001. 12. 28.
서 울 고 등 법 원
