<판결문 소개>-----------------------------------------------------------
이 행정법원 판결은 자료실 8번, 9번글에 소개된 지노위, 중노위 결정에 대한 것으로, 사실관계는 8번 글 지노위 결정문에 소개된 것과 동일하다.
(8번글 지노위 결정문을 바로 보려면 여기를 클릭)
도급을 위장하여 불법파견으로 사용해온 파견노동자들을 파견법상 2년이 경과한 시점에서 근무 배제를 시킨 것이 부당해고에 해당하는지 여부에 대해, 지노위는 파견법상 2년의 경과로 이미 직접고용되었으므로 부당해고라고 본 반면, 중노위는 이를 뒤집고 파견대상업무 이외의 업무에 대한 불법 파견에는 파견법상 직접고용조항이 적용되지 않는다며 부당해고가 아니라고 결정했었다.
(9번글 중노위 결정문을 바로 보려면 여기를 클릭)
노조측은 노동위원회 단계에서부터 이번 행정소송에 이르기까지 줄곧 주위적 주장으로 불법파견은 원천 무효이므로 노동법상 직접고용의 법리에 의해 처음 파견시부터 직접고용된 것으로 보아야 하고, 예비적 주장으로 최소한 파견법상 2년 기간의 경과로 직접고용된 것으로 보아야 한다는 주장을 펴왔다.
이에 대해 지노위, 중노위는 파견법상 직접고용조항의 적용 여부만을 가지고 판단해왔는데, 이번 행정법원 판결도 아예 주위적 주장인 불법파견이므로 직접고용의 법리가 적용되어야 한다는 주장에 대해서는 판단조차 하지 않았다. 파견법 6조 3항 적용 여부만이 쟁점이라고 자의적으로 전제한 뒤, 조문의 위치와 취지를 살폈을 때 파견대상업무 이외의 업무에 대한 불법 파견의 경우는 특별히 2년이란 기간이 의미가 없고, 국가가 단속 지도해야 할 불법 파견이 2년이 지났다고 갑자기 적법한 근로관계로 전환된다고 보기도 어렵다는 황당한 이유를 둘어 중노위와 마찬가지의 결정을 내렸다.
노조측은 처음부터 노동법은 파견 등의 간접고용을 엄격하게 규제하고 있으므로 불법파견의 경우는 처음부터 직접고용된 것으로 보아야 한다고 주장했다.
이렇게 보면 법원 판결문처럼 굳이 2년 기간의 경과를 따질 필요가 없다. 그런데 이같은 주장에 대해서는 판단도 없이 무시한 채 파견법 적용 여부만을 따지면서 어떻게 불법을 2년이 지났다고 합법화하냐는 식의 형식적인 논리로 직접고용을 인정할 수 없다고 본 것이다.
이같은 행정법원 판결의 결론대로라면, 합법파견의 경우에는 직접고용이 되는데 불법파견의 경우는 직접고용이 안된다는 형평에 맞지 않는 결과가 되어 결국 법원이 사용자의 불법을 부추기는 셈이 될 뿐 아니라, 불법파견으로 고통받고 해고를 당한 파견노동자는 어떤 보호도 받을 수 없다는 점에서 파견노동자의 권리는 완전히 짓밟히고 말았다.
(행정법원 판결에 대한 규탄성명을 바로 보려면 여기를 클릭)
<판결문 전문>-----------------------------------------------------------
서 울 행 정 법 원
사 건 2001구43492 부당해고구제재심판정취소
원 고
지무영 외 2인
원고들 소송대리인 법무법인 명인
담당변호사 김도형
피 고
중앙노동위원회위원장
소송수행자 조용호
피고보조참가인
에스케이(SK) 주식회사
서울 종로구 서린동 99
대표이사 유승렬
소송대리인 법무법인 신화
담당변호사 백준현
변론종결 2002. 1. 11.
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고들의 부담으로 한다.
피고가 2001. 9. 18. 원고들과 피고보조참가인 사이의 2001부해184호 부당해고 구제 재심 신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
1. 재심판정의 경위(다툼 없는 사실)
가. 피고보조참가인(이하 참가인이라고만 한다)
상시근로자 4,300여명을 고용하여 석유류 정제 및 판매업을 경영
나. 원고들
주식회사 인사이트코리아(이하 이 사건 회사라고 한다)에 입사한 후 참가인의 서울물류센터 및 대구물류센터로 파견되어 그 곳에서 각각 근무(원고 지무영, 왕종현은 서울물류센터에서 출하서기 및 영선원으로 각각 근무, 원고 김상범은 대구물류센터에서 보일러 및 저유원으로 근무) → 2000. 11. 1.부터 참가인에 의해 근로제공의 수령을 거부당함
다. 서울지방노동위원회(2001. 3. 2. 판정 2000부해902, 부노247)
파견근로자보호등에관한법률(이하 법이라고만 한다) 제6조 제3항에 의해 원고들은 참가인에 의해 고용된 것으로 의제되는 근로자라고 판단 → 참가인이 근로제공의 수령을 거부한 것은 정당한 이유 없는 부당해고에 해당된다고 보아 원직복귀 및 임금지급 명령을 하였으나, 부당노동행위 구제 신청은 각하
라. 중앙노동위원회(2001. 9. 18. 판정 2001부해184, 부노53)
법 제6조 제3항이 적용될 여지가 없으므로 참가인을 원고들에 대한 사용자로 인정할 수 없다고 판단 → 초심결정 중 부당해고에 관한 부분을 취소하고, 원고들의 부당해고 구제 신청을 모두 기각(아울러 원고들의 부당노동행위 구제 재심 신청을 기각하는 결정을 함. 한편 이 사건 소송에서 원고들이 다투는 것은 재심판정 중 부당해고 구제 재심 신청에 관한 부분뿐이므로, 아래에서 이 사건 재심판정이라고 함은 부당해고에 관한 부분만을 가리키는 것으로 본다.)
2. 재심판정의 적법 여부
가. 이 사건의 쟁점 정리
(1) 법 제1조는 "이 법은 근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 목적으로 한다."라고 규정하고 있고, 제2조 제1호는 "근로자파견"이라 함은 "파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것"이라고 정의하고 있으며, 제5조 제1항은 "근로자파견사업은 제조업의 직접생산 공정 업무를제외하고 전문지식·기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 한다."라고 규정하고 있고, 제5조 제4항은 위 제1항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 안 된다고 규정하고 있다.
살피건대, 위 각 규정을 종합하여 보면, 실제로 근로계약을 체결한 사업주가 아닌 다른 사업주의 지휘·명령을 받으면서 그를 위한 근로를 제공하는 이른바 "근로자파견"의 형식에 의한 노무제공은 법상 원칙적으로 금지되고(이와 같이 근로자파견이 원칙적으로 금지되는 이상, 이러한 금지에서 벗어나기 위해서는 당해 근로자에 대한 지휘·명령을 행하는 사용사업주가 아예 당해 근로자를 고용하든지 아니면 당해 근로자로 하여금 자신의 사업장에서 근무하게 하는 것을 중단하는 수밖에 없다), 다만 법 제5조 제1항의 위임을 받아 대통령령으로 정하는 몇몇 업무의 경우에만 예외적으로 근로자파견이 허용될 뿐이라고 해석된다.
그런데 이 사건 소송에서 원고들이 비록 형식적으로는 그 동안 이 사건 회사에 의해 고용되었으나, 실제로는 참가인의 지휘·명령, 인사관리 등을 받으면서 참가인을 위한 근로를 제공하여 왔다는 점에 대해서는 원고들과 피고 사이에 아무런 다툼이 없으므로 {이 사건 소송에서 참가인은, 원고들이 이 사건 회사와 참가인 사이에 체결된 도급계약에 따른 업무를 수행한 것일 뿐이고, 참가인이 원고들에 대해 지휘·명령, 인사관리 등을 행한 바도 없기 때문에 이를 근로자파견에 해당한다고 볼 수 없다고 주장하고 있으나, 이러한 주장은 피참가인의 소송행위와 저촉되어 효력이 없는 것이므로(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제70조 제2항 참조), 그 당부에 대해 별도로 판단하지 않기로 한다.}, 원고들이 그 동안 참가인의 사업장에서 근무한 것은 앞에서 본 근로자파견에 의한 것임이 인정되는데, 원고들이 종사한 업무가 예외적으로 근로자파견이 허용되는 업무(법 제5조 제항, 법시행령 제2조 제1항 관련 [별표 1]에 규정)에 해당하지 않는다는 것 역시 원고들과 피고 사이에 아무런 다툼이 없으므로, 결국 이 사건 회사가 원고들을 참가인의 사업장에 파견하여 그 곳에서 근무하게 한 것은 법상 허용되지 아니하는 근로자파견을 한 때에 해당한다.
(2) 법 제6조 제3항(이하 이 사건 조항이라고 한다)은 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 다만, 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다."라고 규정하고 있는 바, 원고들은 자신들이 해고당했다고 주장하는 날인 2000. 11. 1.에는 이미 2년이 넘게 참가인의 사업장에서 파견 근무를 하였고, 위 2년의 기간이 만료될 당시 사용사업주인 참가인에 의해 고용이 의제되는 것에 대해 아무런 명시적인 반대의사를 표시한 바가 없다는 점(이는 당사자들 사이에 아무런 다툼이 없다)을 들면서 이 사건 조항에 의해 원고들은 위 2년이 경과한 바로 그 다음 날부터 참가인에 의해 고용된 것으로 의제되므로, 참가인이 원고들의 근로제공 수령을 거절한 것은 정당한 사유 없는 해고에 해당한다고 주장하고 있다.
만약 원고들의 주장과 같이 이 사건 조항이 원고들에 대해 적용될 수 있는 것이라면, 참가인은 원고들에 대해 사용자로서의 지위에 있으므로 참가인의 근로제공의 수령을 거절한 것은 "해고"에 해당할 것이므로, 그 해고의 사유가 정당한가의 여부에 따라 해고의 적법성 여부가 판가름난다고 할 것인 반면, 피고의 주장과 같이 이 사건 조항이 원고들에 대해 적용될 여지 자체가 원천적으로 없다면, 원고들을 직접 고용하지 않은 참가인이 원고들에 대해 사용자로서의 지위를 가질 수 없으니 이 사건에서와 같이 참가인이 원고들의 근로제공을 수령하지 않았다고 하더라도 이것은 결코 사용자가 근로자를 해고한 것에 해당한다고는 볼 수 없다.
(3) 결국 이 사건의 쟁점은, 이 사건에서와 같이 법상 근로자파견이 허용되지 않는 업무에 2년 이상 파견 근무한 경우에도 이 사건 조항이 적용될 수 있는 것인지 여부라 할 것이므로, 아래에서 이를 살펴보기로 한다.
나. 판단
(1) 살피건대 이 사건 조항은 그 문언상 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용한 경우"라고만 규정하고 있을 뿐, 특별히 적법한 근로자파견에 의한 것일 때에 한한다는 식의 제한을 명시적으로 두고 있지 않으므로, 이 사건에서와 같이 불법적인 근로자파견에 기하여 2년을 넘게 근무한 경우라도 이 사건 조항의 적용을 받을 수 있다고 해석할 여지도 없진 않다.
(2) 그러나 이 사건 조항이 위치한 제6조의 바로 앞 조항인 제5조는 앞에서 본 바와 같이 원칙적으로 근로자파견이 금지되고 예외적으로 일정한 경우에만 근로자파견이 허용됨을 규정하고 있고, 이 사건 조항이 위치한 제6조는 그 제목이 "파견기간"이라고 되어 있으며, 제1항과 제2항은 근로자파견의 기간에 대해 규정하고 있고, 특히 제1항은 원칙적으로 근로자파견기간은 1년이되, 예외적으로 2년임을 명시하고 있는 바, 이와 같은 이 사건 조항의 위치 및 앞 조항들과의 관계, 특히 근로자파견의 최장기간이 2년이라는 규정과 함께 제6조에 "파견기간"이라는 공통의 제목 아래 규정되어 있는 점 등을 고려해 보면,
이 사건 조항은, 법 제5조 제1항에 의하여 예외적으로 근로자파견이 허용되는 업무에 있어서 법상 허용되는 최장기인 2년을 경과한 경우, 그 이후로는 더 이상 파견근로가 허용되지 않으므로 사용사업주로서는 당해 근로자를 직접 고용하든지 아니면 당해 근로자가 더 이상 당해 사업장에 근무하지 않도록 하든지 이상 두 가지 중에 하나의 선택을 할 수밖에 없는 상황에 처해짐을 감안하여,
당해 근로자의 명시적인 반대의사 표시가 없다면, 사용사업주로 하여금 당해 근로자에게 보다 유리한 전자의 선택을 하도록 의제함으로써 당해 근로자의 고용안정과 복지증진 및 당해 사업의 연속성 확보 등의 여러 가지 잇점을 도모할 수 있게 함에 그 취지가 있다고 할 것이고, 결코 원고들의 주장과 같이 법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무에 종사하는 경우까지도 고용의제를 하려는 데에 그 취지가 있는 것은 아니라 할 것이다.
만약 원고들의 주장과 같이 법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무에 종사하는 경우까지도 포함하여 고용의제를 하려는 데에 이 사건 조항의 취지가 있는 것이라면, 굳이 "2년"이라는 기간을 설정할 필요가 있었는가 내지는 "2년"이라는 기간의 의미가 무엇인지에 대한 강한 의문이 들 뿐만 아니라(즉 "2년"은 앞에서 본 바와 같이 적법한 근로자파견이 가능한 최장기간으로서의 의미를 가지는 것이므로, 위법한 근로자파견에 있어서는 그 자체로서 어떤 특별한 의미를 가지는 것으로 보이지는 않는다.), 법 제5조 제4항, 제43조 제1호에 의하면, 법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무의 경우 그 근로자를 파견받아 업무에 종사하게 하는 것이 금지되고 이를 위반한 경우 형사처벌을 받도록 규정하고 있는 바, 이와 같이 법상 허용되지 아니하는 업무에 근로자파견을 하는 것 자체가 그 기간의 장단을 불문하고 금지되며, 국가로서는 이러한 근로자파견이 행해지고 있는지를 지도·감독하여야 할 책무가 있음에도 불구하고, 이러한 금지 규정을 위반한 경우 그 위반의 기간이 2년이 넘었다고 하여 그 순간부터 "고용의제"를 함으로써 위법한 근로관계를 적법한 근로관계로 갑자기 질적인 변화를 가한다는 것 자체 또한 그다지 수긍하기 어려운 점이다.
원고들의 위와 같은 해석은 이 사건 조항의 규정상 아무런 제한도 두지 않았음을 가장 큰 논거로 하는 듯한 바, 이러한 해석 논리대로라면, 이 사건에서와 같이 법상 허용되지 않는 근로자파견을 한 경우도 법상 특별한 제한이 없는 한 법에 존재하는 모든 규정의 적용을 받는다는 식의 부당한 해석이 이루어질 수밖에 업다(그 예를 들어보기로 한다. 법 제18조는 "파견사업주는 노동부령이 정하는 바에 따라 사업보고서를 작성하여 노동부장관에게 제출하여야 한다."라고 규정하고 있고 제46조 제2호는 위 의무의 위반시 과태료를 부과하도록 규정하고 있으나, 특별히 당해 파견근로사업이 적법한 것인지에 대한 아무런 제한 규정이 없다. 따라서 원고들의 위와 같은 해석 논리대로라면, 이 사건에서와 같이 애당초 근로자파견사업의 허가를 받은 바도 없고 법상 허용되지도 않는 업무에 근로자를 파견함으로써 불법적인 근로자파견사업을 하고 있는 이 사건 회사의 경우에도 법 제18조 소정의 사업보고서 작성·제출 의무가 있고, 위 의무의 위반시 과태료를 부과받는다는 해석을 할 수밖에 없는데, 이러한 해석이 부당함은 명백하다.)
(3) 이상을 종합하여 보면, 이 사건 조항은 이 사건에서와 같이 불법적인 근로자파견을 하는 경우에 있어서는 적용될 여지가 없다고 해석함이 타당하고, 그렇다면 참가인은 원고들의 사용자라고 할 수 없으므로, 참가인이 원고들의 근로제공을 수령하지 아니한다고 하여 이것이 해고에 해당한다고는 볼 수 없다.
3. 결론
그렇다면 피고의 이 사건 재심판정은 이와 결론을 같이 하여 적법하므로, 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 한다.
2002. 1. 25.
재판장 판사 조병현
판사 조건주
판사 김석우
이 행정법원 판결은 자료실 8번, 9번글에 소개된 지노위, 중노위 결정에 대한 것으로, 사실관계는 8번 글 지노위 결정문에 소개된 것과 동일하다.
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도급을 위장하여 불법파견으로 사용해온 파견노동자들을 파견법상 2년이 경과한 시점에서 근무 배제를 시킨 것이 부당해고에 해당하는지 여부에 대해, 지노위는 파견법상 2년의 경과로 이미 직접고용되었으므로 부당해고라고 본 반면, 중노위는 이를 뒤집고 파견대상업무 이외의 업무에 대한 불법 파견에는 파견법상 직접고용조항이 적용되지 않는다며 부당해고가 아니라고 결정했었다.
(9번글 중노위 결정문을 바로 보려면 여기를 클릭)
노조측은 노동위원회 단계에서부터 이번 행정소송에 이르기까지 줄곧 주위적 주장으로 불법파견은 원천 무효이므로 노동법상 직접고용의 법리에 의해 처음 파견시부터 직접고용된 것으로 보아야 하고, 예비적 주장으로 최소한 파견법상 2년 기간의 경과로 직접고용된 것으로 보아야 한다는 주장을 펴왔다.
이에 대해 지노위, 중노위는 파견법상 직접고용조항의 적용 여부만을 가지고 판단해왔는데, 이번 행정법원 판결도 아예 주위적 주장인 불법파견이므로 직접고용의 법리가 적용되어야 한다는 주장에 대해서는 판단조차 하지 않았다. 파견법 6조 3항 적용 여부만이 쟁점이라고 자의적으로 전제한 뒤, 조문의 위치와 취지를 살폈을 때 파견대상업무 이외의 업무에 대한 불법 파견의 경우는 특별히 2년이란 기간이 의미가 없고, 국가가 단속 지도해야 할 불법 파견이 2년이 지났다고 갑자기 적법한 근로관계로 전환된다고 보기도 어렵다는 황당한 이유를 둘어 중노위와 마찬가지의 결정을 내렸다.
노조측은 처음부터 노동법은 파견 등의 간접고용을 엄격하게 규제하고 있으므로 불법파견의 경우는 처음부터 직접고용된 것으로 보아야 한다고 주장했다.
이렇게 보면 법원 판결문처럼 굳이 2년 기간의 경과를 따질 필요가 없다. 그런데 이같은 주장에 대해서는 판단도 없이 무시한 채 파견법 적용 여부만을 따지면서 어떻게 불법을 2년이 지났다고 합법화하냐는 식의 형식적인 논리로 직접고용을 인정할 수 없다고 본 것이다.
이같은 행정법원 판결의 결론대로라면, 합법파견의 경우에는 직접고용이 되는데 불법파견의 경우는 직접고용이 안된다는 형평에 맞지 않는 결과가 되어 결국 법원이 사용자의 불법을 부추기는 셈이 될 뿐 아니라, 불법파견으로 고통받고 해고를 당한 파견노동자는 어떤 보호도 받을 수 없다는 점에서 파견노동자의 권리는 완전히 짓밟히고 말았다.
(행정법원 판결에 대한 규탄성명을 바로 보려면 여기를 클릭)
<판결문 전문>-----------------------------------------------------------
서 울 행 정 법 원
제 4 부
판 결
사 건 2001구43492 부당해고구제재심판정취소
원 고
지무영 외 2인
원고들 소송대리인 법무법인 명인
담당변호사 김도형
피 고
중앙노동위원회위원장
소송수행자 조용호
피고보조참가인
에스케이(SK) 주식회사
서울 종로구 서린동 99
대표이사 유승렬
소송대리인 법무법인 신화
담당변호사 백준현
변론종결 2002. 1. 11.
주 문
1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고들의 부담으로 한다.
청 구 취 지
피고가 2001. 9. 18. 원고들과 피고보조참가인 사이의 2001부해184호 부당해고 구제 재심 신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.
이 유
1. 재심판정의 경위(다툼 없는 사실)
가. 피고보조참가인(이하 참가인이라고만 한다)
상시근로자 4,300여명을 고용하여 석유류 정제 및 판매업을 경영
나. 원고들
주식회사 인사이트코리아(이하 이 사건 회사라고 한다)에 입사한 후 참가인의 서울물류센터 및 대구물류센터로 파견되어 그 곳에서 각각 근무(원고 지무영, 왕종현은 서울물류센터에서 출하서기 및 영선원으로 각각 근무, 원고 김상범은 대구물류센터에서 보일러 및 저유원으로 근무) → 2000. 11. 1.부터 참가인에 의해 근로제공의 수령을 거부당함
다. 서울지방노동위원회(2001. 3. 2. 판정 2000부해902, 부노247)
파견근로자보호등에관한법률(이하 법이라고만 한다) 제6조 제3항에 의해 원고들은 참가인에 의해 고용된 것으로 의제되는 근로자라고 판단 → 참가인이 근로제공의 수령을 거부한 것은 정당한 이유 없는 부당해고에 해당된다고 보아 원직복귀 및 임금지급 명령을 하였으나, 부당노동행위 구제 신청은 각하
라. 중앙노동위원회(2001. 9. 18. 판정 2001부해184, 부노53)
법 제6조 제3항이 적용될 여지가 없으므로 참가인을 원고들에 대한 사용자로 인정할 수 없다고 판단 → 초심결정 중 부당해고에 관한 부분을 취소하고, 원고들의 부당해고 구제 신청을 모두 기각(아울러 원고들의 부당노동행위 구제 재심 신청을 기각하는 결정을 함. 한편 이 사건 소송에서 원고들이 다투는 것은 재심판정 중 부당해고 구제 재심 신청에 관한 부분뿐이므로, 아래에서 이 사건 재심판정이라고 함은 부당해고에 관한 부분만을 가리키는 것으로 본다.)
2. 재심판정의 적법 여부
가. 이 사건의 쟁점 정리
(1) 법 제1조는 "이 법은 근로자파견사업의 적정한 운영을 기하고 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 목적으로 한다."라고 규정하고 있고, 제2조 제1호는 "근로자파견"이라 함은 "파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것"이라고 정의하고 있으며, 제5조 제1항은 "근로자파견사업은 제조업의 직접생산 공정 업무를제외하고 전문지식·기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 한다."라고 규정하고 있고, 제5조 제4항은 위 제1항의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 안 된다고 규정하고 있다.
살피건대, 위 각 규정을 종합하여 보면, 실제로 근로계약을 체결한 사업주가 아닌 다른 사업주의 지휘·명령을 받으면서 그를 위한 근로를 제공하는 이른바 "근로자파견"의 형식에 의한 노무제공은 법상 원칙적으로 금지되고(이와 같이 근로자파견이 원칙적으로 금지되는 이상, 이러한 금지에서 벗어나기 위해서는 당해 근로자에 대한 지휘·명령을 행하는 사용사업주가 아예 당해 근로자를 고용하든지 아니면 당해 근로자로 하여금 자신의 사업장에서 근무하게 하는 것을 중단하는 수밖에 없다), 다만 법 제5조 제1항의 위임을 받아 대통령령으로 정하는 몇몇 업무의 경우에만 예외적으로 근로자파견이 허용될 뿐이라고 해석된다.
그런데 이 사건 소송에서 원고들이 비록 형식적으로는 그 동안 이 사건 회사에 의해 고용되었으나, 실제로는 참가인의 지휘·명령, 인사관리 등을 받으면서 참가인을 위한 근로를 제공하여 왔다는 점에 대해서는 원고들과 피고 사이에 아무런 다툼이 없으므로 {이 사건 소송에서 참가인은, 원고들이 이 사건 회사와 참가인 사이에 체결된 도급계약에 따른 업무를 수행한 것일 뿐이고, 참가인이 원고들에 대해 지휘·명령, 인사관리 등을 행한 바도 없기 때문에 이를 근로자파견에 해당한다고 볼 수 없다고 주장하고 있으나, 이러한 주장은 피참가인의 소송행위와 저촉되어 효력이 없는 것이므로(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제70조 제2항 참조), 그 당부에 대해 별도로 판단하지 않기로 한다.}, 원고들이 그 동안 참가인의 사업장에서 근무한 것은 앞에서 본 근로자파견에 의한 것임이 인정되는데, 원고들이 종사한 업무가 예외적으로 근로자파견이 허용되는 업무(법 제5조 제항, 법시행령 제2조 제1항 관련 [별표 1]에 규정)에 해당하지 않는다는 것 역시 원고들과 피고 사이에 아무런 다툼이 없으므로, 결국 이 사건 회사가 원고들을 참가인의 사업장에 파견하여 그 곳에서 근무하게 한 것은 법상 허용되지 아니하는 근로자파견을 한 때에 해당한다.
(2) 법 제6조 제3항(이하 이 사건 조항이라고 한다)은 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 다만, 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다."라고 규정하고 있는 바, 원고들은 자신들이 해고당했다고 주장하는 날인 2000. 11. 1.에는 이미 2년이 넘게 참가인의 사업장에서 파견 근무를 하였고, 위 2년의 기간이 만료될 당시 사용사업주인 참가인에 의해 고용이 의제되는 것에 대해 아무런 명시적인 반대의사를 표시한 바가 없다는 점(이는 당사자들 사이에 아무런 다툼이 없다)을 들면서 이 사건 조항에 의해 원고들은 위 2년이 경과한 바로 그 다음 날부터 참가인에 의해 고용된 것으로 의제되므로, 참가인이 원고들의 근로제공 수령을 거절한 것은 정당한 사유 없는 해고에 해당한다고 주장하고 있다.
만약 원고들의 주장과 같이 이 사건 조항이 원고들에 대해 적용될 수 있는 것이라면, 참가인은 원고들에 대해 사용자로서의 지위에 있으므로 참가인의 근로제공의 수령을 거절한 것은 "해고"에 해당할 것이므로, 그 해고의 사유가 정당한가의 여부에 따라 해고의 적법성 여부가 판가름난다고 할 것인 반면, 피고의 주장과 같이 이 사건 조항이 원고들에 대해 적용될 여지 자체가 원천적으로 없다면, 원고들을 직접 고용하지 않은 참가인이 원고들에 대해 사용자로서의 지위를 가질 수 없으니 이 사건에서와 같이 참가인이 원고들의 근로제공을 수령하지 않았다고 하더라도 이것은 결코 사용자가 근로자를 해고한 것에 해당한다고는 볼 수 없다.
(3) 결국 이 사건의 쟁점은, 이 사건에서와 같이 법상 근로자파견이 허용되지 않는 업무에 2년 이상 파견 근무한 경우에도 이 사건 조항이 적용될 수 있는 것인지 여부라 할 것이므로, 아래에서 이를 살펴보기로 한다.
나. 판단
(1) 살피건대 이 사건 조항은 그 문언상 "사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용한 경우"라고만 규정하고 있을 뿐, 특별히 적법한 근로자파견에 의한 것일 때에 한한다는 식의 제한을 명시적으로 두고 있지 않으므로, 이 사건에서와 같이 불법적인 근로자파견에 기하여 2년을 넘게 근무한 경우라도 이 사건 조항의 적용을 받을 수 있다고 해석할 여지도 없진 않다.
(2) 그러나 이 사건 조항이 위치한 제6조의 바로 앞 조항인 제5조는 앞에서 본 바와 같이 원칙적으로 근로자파견이 금지되고 예외적으로 일정한 경우에만 근로자파견이 허용됨을 규정하고 있고, 이 사건 조항이 위치한 제6조는 그 제목이 "파견기간"이라고 되어 있으며, 제1항과 제2항은 근로자파견의 기간에 대해 규정하고 있고, 특히 제1항은 원칙적으로 근로자파견기간은 1년이되, 예외적으로 2년임을 명시하고 있는 바, 이와 같은 이 사건 조항의 위치 및 앞 조항들과의 관계, 특히 근로자파견의 최장기간이 2년이라는 규정과 함께 제6조에 "파견기간"이라는 공통의 제목 아래 규정되어 있는 점 등을 고려해 보면,
이 사건 조항은, 법 제5조 제1항에 의하여 예외적으로 근로자파견이 허용되는 업무에 있어서 법상 허용되는 최장기인 2년을 경과한 경우, 그 이후로는 더 이상 파견근로가 허용되지 않으므로 사용사업주로서는 당해 근로자를 직접 고용하든지 아니면 당해 근로자가 더 이상 당해 사업장에 근무하지 않도록 하든지 이상 두 가지 중에 하나의 선택을 할 수밖에 없는 상황에 처해짐을 감안하여,
당해 근로자의 명시적인 반대의사 표시가 없다면, 사용사업주로 하여금 당해 근로자에게 보다 유리한 전자의 선택을 하도록 의제함으로써 당해 근로자의 고용안정과 복지증진 및 당해 사업의 연속성 확보 등의 여러 가지 잇점을 도모할 수 있게 함에 그 취지가 있다고 할 것이고, 결코 원고들의 주장과 같이 법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무에 종사하는 경우까지도 고용의제를 하려는 데에 그 취지가 있는 것은 아니라 할 것이다.
만약 원고들의 주장과 같이 법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무에 종사하는 경우까지도 포함하여 고용의제를 하려는 데에 이 사건 조항의 취지가 있는 것이라면, 굳이 "2년"이라는 기간을 설정할 필요가 있었는가 내지는 "2년"이라는 기간의 의미가 무엇인지에 대한 강한 의문이 들 뿐만 아니라(즉 "2년"은 앞에서 본 바와 같이 적법한 근로자파견이 가능한 최장기간으로서의 의미를 가지는 것이므로, 위법한 근로자파견에 있어서는 그 자체로서 어떤 특별한 의미를 가지는 것으로 보이지는 않는다.), 법 제5조 제4항, 제43조 제1호에 의하면, 법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무의 경우 그 근로자를 파견받아 업무에 종사하게 하는 것이 금지되고 이를 위반한 경우 형사처벌을 받도록 규정하고 있는 바, 이와 같이 법상 허용되지 아니하는 업무에 근로자파견을 하는 것 자체가 그 기간의 장단을 불문하고 금지되며, 국가로서는 이러한 근로자파견이 행해지고 있는지를 지도·감독하여야 할 책무가 있음에도 불구하고, 이러한 금지 규정을 위반한 경우 그 위반의 기간이 2년이 넘었다고 하여 그 순간부터 "고용의제"를 함으로써 위법한 근로관계를 적법한 근로관계로 갑자기 질적인 변화를 가한다는 것 자체 또한 그다지 수긍하기 어려운 점이다.
원고들의 위와 같은 해석은 이 사건 조항의 규정상 아무런 제한도 두지 않았음을 가장 큰 논거로 하는 듯한 바, 이러한 해석 논리대로라면, 이 사건에서와 같이 법상 허용되지 않는 근로자파견을 한 경우도 법상 특별한 제한이 없는 한 법에 존재하는 모든 규정의 적용을 받는다는 식의 부당한 해석이 이루어질 수밖에 업다(그 예를 들어보기로 한다. 법 제18조는 "파견사업주는 노동부령이 정하는 바에 따라 사업보고서를 작성하여 노동부장관에게 제출하여야 한다."라고 규정하고 있고 제46조 제2호는 위 의무의 위반시 과태료를 부과하도록 규정하고 있으나, 특별히 당해 파견근로사업이 적법한 것인지에 대한 아무런 제한 규정이 없다. 따라서 원고들의 위와 같은 해석 논리대로라면, 이 사건에서와 같이 애당초 근로자파견사업의 허가를 받은 바도 없고 법상 허용되지도 않는 업무에 근로자를 파견함으로써 불법적인 근로자파견사업을 하고 있는 이 사건 회사의 경우에도 법 제18조 소정의 사업보고서 작성·제출 의무가 있고, 위 의무의 위반시 과태료를 부과받는다는 해석을 할 수밖에 없는데, 이러한 해석이 부당함은 명백하다.)
(3) 이상을 종합하여 보면, 이 사건 조항은 이 사건에서와 같이 불법적인 근로자파견을 하는 경우에 있어서는 적용될 여지가 없다고 해석함이 타당하고, 그렇다면 참가인은 원고들의 사용자라고 할 수 없으므로, 참가인이 원고들의 근로제공을 수령하지 아니한다고 하여 이것이 해고에 해당한다고는 볼 수 없다.
3. 결론
그렇다면 피고의 이 사건 재심판정은 이와 결론을 같이 하여 적법하므로, 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 한다.
2002. 1. 25.
재판장 판사 조병현
판사 조건주
판사 김석우
