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1. 기간제
가. 최근 노사정위 논의 상황
최근 들리는 이야기에 따르면 노사정위 비정규 특위에서 다음과 같은 사항들이 논의중이라고 한다.
먼저 기간제의 계약기간을 현재 1년(근로기준법 제23조)에서 3년으로 연장하는 방향으로 개정하고 사용자의 계약갱신거부에 대하여 일정한 규제를 가하는 것이 그 내용이라고 한다. 즉 근로기준법 제30조의 해고의 ‘정당한 이유’와 같은 엄격한 제한은 아니고(이보다 폭넓게 인정) 해고절차 규정의 적용도 배제되지만 일정한 ‘합리적 사유’가 있을 때로 제한한다거나, 갱신거부 자체가 부당노동행위, 단체협약 위반, 균등대우원칙 등에 위반될 때에는 갱신거부를 하지 못하게 한다거나, 2년 이상 지속된 경우에 한해서 일방적 갱신거부를 금지하고 합리적 사유가 있을 때에만 갱신거부가 가능하도록 하는 등의 규제방안이 흘러나오고 있다.
▷ 문제점
전체적으로 보면 논의중인 방안 전부가 기간제 사용에 대하여 사유에 의한 제한을 두지 않고 모든 경우에 기간제 사용이 가능하다는 점을 전제로 하고 있는 것이어서 기간제 제한이라는 측면에서는 의미가 없는 내용들이라고 할 수 있다.
1) 먼저 기간제 계약기간을 3년으로 연장하는 개정안은 다음과 같은 문제점을 지적하지 않을 수 없다.
① 현행 1년을 3년으로 하자는 것은 경총의 요구사항임
- 1년이하로 제한되어 있기 때문에 기업에서 2-3년계약을 하고 싶어도 결국 1년이하 단기계약을 할 수밖에 없다. 3년으로 하면 사실상 단기계약이 많이 없어지고 3년계약을 체결함으로써 사실상 정규직(3년까지는 고용보장)이 되는 것 아닌가라는 논리를 펴고 있음
② 그러나, 법에 명문으로 3년으로 규정하게 되면
-기존 정규직까지 대거 2-3년 계약직으로 전환될 가능성이 큼, 특히 정규직으로 신규채용되던 노동자들이 3년계약직으로 채용되거나, 여성은 아예 정규직을 없애고 3년계약직으로 할 가능성이 높다.
-사용자들은 여전히 1년이하 단기계약직을 대폭활용하면서 기존 정규직과 전문직은 3년계약직으로 하여 일정기간 묶어두면서 정기적으로 고용조정을 하는 방식을 취할 것이다.
-일부에서 “3년이상 계속 고용시 정규직 전환”규정을 두면 고용보장을 강화할 수 있다는 주장이 있으나, 이를 회피하는 사용자들의 다양한 편법동원을 막을 장치가 병행되지 않으면 근로자파견법과 같이 3년마다 주기적인 해고가 자행될 가능성이 있다.
-전직의 자유가 제한됨, 즉 3년내에는 노동자가 다른 직장으로 옮기고 싶어도 옮길 수 없게 됨
2) 그리고 사용자의 일방적 계약갱신거부에 대한 규제 방안이라는 것들도, 일단 기간제 자체를 제한하지 않고 단지 갱신거부만을 제한하는 방식을 취하고 있다는 점에서 그간의 사회적 요구와는 상당히 동떨어진 내용이라고 할 수 있다.
해고의 정당한 이유보다 폭넓다는 이른바 합리적 사유가 무엇인지 불투명하고 현재 법원의 태도에 비추어 볼 때, 매우 부당한 사례가 아닌 한 대부분 합리적 사유가 있다고 인정될 가능성이 크다. 예를 들어 한국 통신 계약직 노동자들 같은 경우에 공기업 구조조정의 합리적 사유가 존재한다고 인정될 것이다. 별 실효성이 없기는 하지만 현재 판례상 ‘수차 갱신으로 인한 갱신거부 제한’ 조차도 이제는 폐기되어 버릴 것이다. 왜냐하면 그런 경우에도 이른바 ‘합리적 사유’만 있으면 되기 때문이다. 생각해 보라 사용자는 늘 그럴듯한 이유를 제시해 오지 않았던가. 그리고 단체협약, 근로계약에 위반하는 갱신거부 제한은 현재도 해석상 인정되는 부분이며, 부당노동행위나 균등대우원칙 위반에 해당하는 갱신거부 제한도 부당노동행위 등을 입증하고 인정받기가 어려워 실효성이 매우 떨어질 뿐만 아니라, 현행법의 해석으로도 인정되어야 할 최소한의 부분이라고 생각되는 점에서 실망스러운 내용들이다.
나. 우리 입법 요구안
(1) 일정한 사유를 제외하고는 근로계약 기간을 정하는 것을 엄격히 제한해야 한다.
(2) 이러한 사유가 없음에도 근로계약기간을 설정하는 이유는 우리 헌법과 노동법이 채택하고 있는 대원칙인 해고제한법리의 탈법적 회피, 노동 3권의 장식화 초래(재계약 거부를 통한 노조가입 저지), 저임금․장시간노동을 비롯한 노동관계법령의 위반(고용이 불안정해 짐으로써 여타 근로조건이 열악해 지는 결과를 초래)이 필연적으로 따르게 된다.
(3) 사유에 따른 제한과 함께 근로계약기간을 정할 경우에 그 총기간도 제한해야 함
(4) 이후 일정기간(2년) 동안은 동일 업무에 대하여 근로계약기간을 정한 근로자를 채용할 수 없게 해야 함
(5) 위반시의 사법적 효력에 대한 규정도 명확히 함으로써 향후 법적 분쟁의 소지를 줄일 수 있도록 해야 함
[기본권 공대위, 민주노총 입법청원안]
근로기준법 제23조(근로계약기간)
① 근로계약기간은 기간의 정함이 없는 것으로 한다. 다만, 다음 각 호의 경우는 예외로 한다.
1. 출산.육아 또는 질병.부상 등으로 발생한 결원을 대체할 경우
2. 계절적 사업의 경우
3. 일시적, 임시적 고용의 필요성이 있어 노동위원회의 승인을 얻은 경우
② 제1항 단서의 경우에는 반드시 근로계약을 서면으로 작성하고 계약기간을 명시하여야 한다. 서면에 의한 근로계약을 작성하지 않거나 근로계약서에 계약기간을 명시하지 않은 경우에는 기간의 정함이 없는 것으로 본다.
③ 제1항 단서에 의하여 기간을 정한 근로계약을 체결한 근로자를 고용하고자 하는 경우 사용자는 근로자대표의 동의를 얻어야 한다.
④ 제1항 단서의 경우 근로계약기간은 1년을 초과할 수 없다.
⑤ 제4항의 기간을 초과하는 기간을 정한 경우나 그 기간을 초과하여 계속 근무하는 근로자는 그 기간을 초과하는 시점부터 근로계약기간의 정함이 없는 것으로 본다.
⑥ 사용자가 제1항 단서에 의한 근로계약기간을 정한 근로자를 사용한 경우 그 기간 만료 후 2년 이내에 동일한 업무를 위하여 근로계약기간을 정한 근로자를 채용할 수 없다. 이에 위반하는 경우에는 근로계약기간의 정함이 없는 것으로 본다.
⑦ 근로계약기간을 정한 근로자의 계약기간이 종료한 경우 사용자는 기간의 정함이 없는 근로자로 우선적으로 채용하도록 노력하여야 한다.
2. 특수 고용직
가. 노사정위 비정규 특위에서 최근 논의된 사항은 다음과 같다.
(1) 아직 구체적으로 공익위원들의 정리된 안이 제시되지 않고 그간 논의된 4(5)가지 방안을 정리하여 소개하고 있음
1) 근기법상 근로자성 인정방안
2) 준근로자성 인정방안
① 개념 정립
- 독일과 같이 ‘경제적으로 종속되어 일반근로자와 비교해 볼 때 사회적 보호를 할 필요가 있는 자’로 정의하는 방식
-‘도급 기타 이에 준하는 제도로 사용하는 자’로 정의하는 방식
-아래와 같은 판단기준을 정하고 그 중 다수를 차지하면 준근로자로 보는 방식
□ 당해 업무가 중심업무인지 여부/한 회사에 전속되어 일하는 업무인지 여부/본인이 대체근로자를 고용할 수 있는지 여부/생산수단을 가지지 않고 본인의 노동력만으로 수행하는 업무인지 여부/독자적 시장개척이 가능한지 여부/과거에 정규직이 했거나 지금 정규직과 같이 그 일을 하고 있는지의 여부/회사 정규직과 공동작업으로 행해지는 업무인가 독자적으로 행하는 업무인가
② 보호 내용 : 해고, 산재보험 등 사회보험, 임금, 퇴직금, 근로시간 등 규정의 적용가능성 검토, 노동 3권 인정 여부 역시 규정하는 바에 따르도록
3) 노조법상 근로자성 인정방안
- 법원이 근기법상 노동자와 노조법상 노동자 개념을 동일하게 보고 있는 점 등을 난점으로 제시하면서 집단적 권리행사를 통해 개별 업종별로 적절한 내용으로 노동조건에 관한 단협을 체결하도록 한다는 방안이라고 함
4) 경제법리에 의한 해결 모색
- 약관규제법 등 경제법을 통해 현재 운송도급계약서, 위탁계약서 내용이나 제도 중 문제되는 공정거래위원회의 개선
5) 사회보험법 등 개별법의 적용 확장 방안
- 근로자 개념을 이들 법률에서 독자적으로 정립하는 방안이나, 특례규정 두어 적용시키는 방안임
(2) 문제점
1) 경제법리에 의한 해결 모색은
- 경제법은 기본적으로 사업자와 개인 소비자간의 관계를 규율하기 위한 목적이므로 특수고용직 노동자의 노동자성 문제와는 무관하며 현 상태로 두자는 주장에 다름 아님
2) 준근로자성 인정방안은
- 기존 근로자까지 사용자의 비근로자화 정책으로 인해 준근로자로 될 것임
- 사실상 근로자임에도 준근로자로 쉽게 판단될 가능성 있음
- 근로자냐, 준근로자냐를 두고 여전히 논란이 반복될 것임
- 노동 3권의 제약이 뒤따를 가능성 있음
□ 이미 대부분 노동조합이 설립되어 활동중이다. 단체협약을 통하여 근기법상 여러 규정과 같은 내용의 규정 만들어가고 있음(물론 사회보험 등에서는 한계가 있음).
- 사용자단체의 반발 심한 상태(학습지 회사, 보험회사, 레미콘 협회 등)에서 개악가능성 높으며 특히 일부 규정에 한해 근로자성 인정(준근로자 도입방식)되더라도 단체행동권을 인정하지 않는 방안과 맞바꿀 가능성 있음(대교학습지, 레미콘협회 등의 최근 대응을 볼 때 노조자체 특히 단체행동권 행사에 대한 거부반응이 강함)
- 단체행동권을 행사하고 있는데 이를 제한하겠다는 발상인데, 이는 현상태보다 후퇴하는 개악이 될 것임(전교조의 경우 단체행동권이 없어서 단협체결도 어렵고 이행도 잘되지 않는 현실임. 상대방이 교육부인데도 사정이 이러한데, 일반 기업이라면 사실상 단체행동권 없는 노조결성과 교섭은 아무 의미없는 것이 될 것임)
3) 노동 3권 중 일부(단체행동권)를 제한하는 논의가 있음을 주시할 필요
- 준근로자 관련 등에서 논의되고 있음
4) 사회보험법 등 개별법의 적용 확장 방안은
- 근로자성을 인정하지 않고 사회보험만 일부 적용시키겠다는 방안임
나. 우리 입법 요구안
- 사용자의 노동법 적용 회피와 법원의 비현실적인 해석으로 인한 것이므로 입법적으로 해결해야 함
[기본권 공대위, 민주노총의 입법청원안]
1) 현행 근로기준법 제14조 (근로자의 정의)
“이 법에서 “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다.“
2) 개정안 근로기준법 제14조 (근로자의 정의)
ꋼ 이 법에서 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다.
ꋼ 고용계약을 체결하지 않은 자라 하더라도 특정사용자의 사업에 편입되거나 상시적 업무를 위하여 노무를 제공하고 그 사용자 또는 노무수령자로부터 대가를 얻어 생활하는 자는 근로자로 본다.
3. 파견용역 노동자
가. 최근 정부측에서 나온 내용은 다음과 같다.
1) 파견기간을 현행 2년(1년으로 하고 1회 연장 가능)에서 3년으로 연장하는 방안을 제시(2002. 3. 18. 산자부)
2) 파견허용대상 업무를 기존 positive list 방식에서 negative list 방식(일부 금지업무 특정하고 나머지는 전부 허용하는 방식)으로 변경하는 방안이 논의중임
3) 불법파견에 대하여는 실효성없는 처벌규정 강화로만 접근하고 있음
나. 문제점
- 근로자 파견법 제6조 3항 때문에 2년 주기적 해고의 결과가 나타나고 있으므로 파견노동자들의 고용안정을 위하여 그 기간을 늘리자는 그럴듯한 명분을 내세우며 3년으로 개정하려는 의도임. 오히려 정부나 사용자측 논리대로라면 2년 후 반드시 정규직으로 전환되도록 사용자들의 탈법, 편법행위를 규제하는 방안을 제기해야 할 것임
- 노동부의 묵인하에 불법파견이 광범위하게 행해지고 있는 것이 현실이다. 실효성 있는 불법파견 규제와 사용자개념 수정에 대한 논의는 전혀 없고 실효성없는 불법파견 처벌규정 강화만이 논의되고 있음
- 근로자파견법에 폐지되지 않고 다시 negative list 방식(일부 금지업무 특정하고 나머지는 전부 허용하는 방식)으로 허용업무를 규정한다면 사실상 모든 업무에서 파견이 허용하는 결과 가져올 것임
- 그러면서 한편으로는 파견업체 활성화 대책을 마련하고 있음
다. 우리 입법 요구안
[민주노총 입법청원안]
1) 파견근로자보호등에관한법률 폐지
2) 불법파견 효과적인 규제 방안 마련
- 불법 근로자공급사업에 대한 규제로는 당해 행위에 대한 형사처벌로는 충분하지 않고, 파견근로자와 사용사업주간에 직접 고용관계를 의제(입법례로는 무허가 불법 파견시 파견근로자를 사용사업주에게 직접 고용된 것으로 간주하는 독일의 경우를 참조)하는 규정을 둔다.
- 현행 직업안정법에는 불법 근로자공급을 받은 자에 대한 처벌 규정을 두고 있지 않고, 파견법에는 파견대상이나 파견기간을 위반하여 파견근로자를 사용한 사용사업주에 대해서 처벌 조항을 두고 있는 바, 파견법 페지에 따라 직업안정법상에 불법 근로자공급을 받은 자에 대한 처벌규정을 신설해야 한다.
- 현재 근로자공급사업, 파견과 도급 등의 구별 기준에 대해서는 ⌈국내근로자공급사업허가관리규정⌋(개정 1995. 2. 15. 노동부 예규 제259호)와 ⌈근로자파견사업과도급등에의한사업의구별기준에관한고시⌋(1998. 7. 20. 노동부 고시 제98-32호)가 운영되고 있는데, 실제 위 기준에 입각한 불법 근로자공급사업이나 불법 파견에 대한 관리감독이 이루어지지 않고 있다. 따라서 위 기준을 법규적 효력이 없는 예규나 고시의 형태가 아니라 직업안정법이나 동법 시행령에 규정하고 그 내용을 강화하여 실질적인 관리감독이 이루어지도록 해야 한다.
3) 권한과 책임을 일치시키는 사용자 개념 규정
근로기준법 제15조(사용자의 정의)
ꋼ 이 법에서 “사용자”라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.
ꋼ 근로계약 체결의 형식적 당사자가 아니라고 하더라도 당해 근로자의 근로조건 등의 결정에 대하여 실질적인 지배력 또는 영향력이 있는 자는 사용자로 본다.
ꋼ 전항의 실질적 지배력 또는 영향력이 있는 자는 임금, 근로시간, 복지, 해고 등 그가 영향을 미친 근로조건에 대하여 근로계약체결 당사자와 함께 연대책임을 진다.
노동조합및노동관계조정법
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
2. “사용자”라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다. 근로계약 체결의 형식적 당사자가 아니더라도 당해 노동조합의 상대방으로서의 지위를 인정할 수 있거나 또는 근로자의 근로조건에 대하여 실질적인 지배력 또는 영향력이 있는 자도 같다.
제81조(부당노동행위) 사용자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위(이하 “부당노동행위”라 한다)를 할 수 없다.
1. 근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 도급.위탁계약 등을 해지하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위
5. 근로자가 정당한 단체행위에 참가한 것을 이유로 하거나 또는 노동위원회에 대하여 사용자가 이 조의 규정에 위반한 것을 신고하거나 그에 관한 증언을 하거나 기타 행정관청에 증거를 제출한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 도급.위탁계약 등을 해지하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위
4) 고용관계의 승계 규정 신설
근로기준법 제30조의 2[근로관계의 승계] 사업의 양도/인수/합병/자산매각 등 경영주체의 변동이 있더라도 사업의 동일성이 지속되는 한 근로관계는 포괄적으로 승계된다. 하나의 사업장에서 행해지는 사업의 도급이나 위탁에서 수급인이나 수탁인 등의 변동이 있더라도 이와 같다.
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